【裁判字號】98,上,255
【裁判日期】981013
【裁判案由】塗銷土地所有權移轉登記等
【裁判全文】

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 98年度上字第255號
上　訴　人　丁○○
訴訟代理人　蔣志明　律師
複 代理 人　楊榮富　律師
被 上訴 人　己○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　戊○○
共　　　同
訴訟代理人　許博堯　律師
複 代理 人　乙○○
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人不服
台灣南投地方法院98年度訴字第158號98年6月5日第一審判決，
提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
    主  文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
    事  實
一上訴人主張：
(一)上訴人與被上訴人己○○之父曾永溪於民國82年1月22日死亡
   後，兩人曾於83年6月4日協議將其父曾永溪所有並信託登記
   在己○○名下之坐落南投縣埔里鎮○○○段212地號（重測後
   為梅林段481地號）土地（下稱系爭481地號土地）應有部分2
   分之1及同段494地號（重測後為梅林段275地號）土地（下稱
   系爭275地號土地）應有部分3分之1（以上二筆土地下稱系爭
   土地）移轉登記予上訴人。然因當時上訴人無自耕農身分，
   且農地移轉尚有法令限制，因此仍繼續信託登記在己○○名
   下。嗣前開限制取消後，己○○竟不依約定履行，並於96年8
   月6日將系爭481地號土地所有權全部登記予其子即被上訴人
   戊○○，且於同日將系爭275地號土地所有權全部登記予其子
   即被上訴人丙○○。而己○○無償移轉系爭土地後，其名下
   之財產僅餘坐落南投縣埔里鎮○○段358地號土地及其上94建
   號建物，而此房地尚設定新台幣（下同）720萬元之抵押權，
   足見己○○移轉系爭土地後，其總財產已不足清償上訴人對
   己○○之可轉換為損害賠償之債權，是己○○之無償行為已
   損害上訴人之給付特定物債權，上訴人自得依法行使撤銷權
   ，請求登記名義人即戊○○、丙○○回復原狀後，己○○再
   依約履行移轉登記土地之義務。如認己○○前開無償行為並
   無損害上訴人之給付特定物債權，則己○○已無法履行前開
   與上訴人之協議，自應負債務不履行之損害賠償責任。
(二)系爭土地於78年10月14日以贈與為原因，係暫時借名或信託
   登記予己○○。按借名及信託登記契約，係以當事人間之信
   任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法
   第550條規定，認借名及信託登記契約關係因當事人一方死亡
   而消滅，系爭土地暫時登記於己○○名下之借名或信託關係
   ，於曾永溪82年1月22日死亡時，已當然消滅，系爭土地即屬
   曾永溪之遺產。而曾永溪死亡後，其法定繼承人就其所遺留
   之財產，已為單純承認繼承，並為遺產分割之協議。繼承人
   吳曾根、王曾素碧、上訴人、己○○等4人（下稱吳曾根等4
   人）拋棄繼承，僅為節省遺產稅之繳納，要屬脫法行為，且
   未就曾永溪全部之遺產為拋棄繼承，所為拋棄繼承之意思表
   示，自屬無效。且曾永溪遺留之土地，縱屬農地，亦得因繼
   承而移轉為共有，況於83年6月4日協議分割當時，業已言明
   需待上訴人公務員退休後，有自耕能力，始辦移轉登記，縱
   未載明於分割協議中，亦難認該分割協議為無效。
(三)聲明：
  先位聲明：
   己○○、丙○○間就系爭275地號土地所有權應有部分3分
     之1，於96年7月10日所為之無償贈與行為及移轉所有權之
     物權行為應予撤銷；丙○○應將前開土地應有部分3分之1
     所有權登記塗銷，回復登記為己○○所有後，己○○應將
     前開土地應有部分3分之1移轉登記予上訴人所有。
   己○○、戊○○間就系爭481地號土地所有權應有部分2分
     之1，於96年7月10日所為之無償贈與行為及移轉所有權之
     物權行為應予撤銷；戊○○應將前開土地應有部分2分之1
     所有權登記塗銷，回復登記為己○○所有後，己○○應將
     前開土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人所有。
  備位聲明：己○○應給付上訴人264萬5100元，及自起訴狀
    繕本送達己○○之日起至清償日止，按年息百分之五計算之
    利息。
二被上訴人則以：
(一)上訴人與己○○於83年6 月4 日所簽訂遺產分割契約書（下
   稱系爭契約）內所示之不動產，並非曾永溪遺產之全部，且
   上訴人與己○○已聲明拋棄繼承，兩人皆非曾永溪之繼承人
   ，是其成立之遺產分割契約顯然無效。況系爭土地之所有權
   早在78年10月14日由曾永溪以贈與為原因，移轉登記予己○
   ○，曾永溪與己○○間就系爭土地為贈與關係，並無信託登
   記關係，業據臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）
   88年度偵字第4961號偵查明確。縱認曾永溪是將系爭土地信
   託登記在己○○名下，然上訴人既非曾永溪之繼承人，亦不
   得依信託契約提起本訴。
(二)縱認上訴人與己○○所簽立之系爭契約為一般契約，然系爭
   土地地目為田，並經南投縣政府依都市計畫法編定為「農業
   區」，應屬農地，並屬農業發展條件所稱之耕地，依89年之
   後已刪除之土地法第30條及農業發展條例第30條前段之規定
   ，私有農地所有權不得移轉為共有，亦不得移轉予非自耕能
   力人。然上訴人於83年簽約時，並無自耕能力，且協議內容
   係由上訴人取得系爭土地之應有部分，是上訴人與己○○之
   約定顯然違反前開規定，而無法履行，且契約亦未明白或具
   體記載己○○於前開不能給付之情形除去後仍同意給付之文
   句，是上訴人與己○○就系爭土地之分割協議應屬無效等語
   ，資為抗辯。聲明：駁回上訴人之訴。
本件第一審對上訴人請求，判決全部敗訴，上訴人不服，提起
  上訴求為廢棄並命被上訴人為起訴聲明之判決。被上訴人則求
  為判決駁回上訴。
四兩造不爭執之事項：
(一)上訴人與己○○之父曾永溪生前於78年10月14日將系爭土地
   所有權，以贈與為原因移轉登記予己○○。
(二)曾永溪於82年1月22日死亡，其法定繼承人除配偶曾賴鶯外
   ，尚有長女吳曾根、次男己○○、三男上訴人、三女王曾素
   碧，嗣吳曾根等4人於82年3月18日向台灣台中地方法院（下
   稱台中地院）聲明拋棄繼承，經台中地院於同月24日准予備
   查。曾永溪之遺產由曾賴鶯，及吳曾根之子女吳良麗、吳
   旻芸、吳玉惠，己○○之子女曾麗娟、丙○○、戊○○，上
   訴人之子女曾心怡、曾郁婷、曾仕杰，王曾素碧之子女王振
   旭、王麗秋、王麗芬、王麗惠共同辦理繼承。
(三)己○○與上訴人於83年6月4日簽訂系爭契約，己○○同意將
   系爭275地號土地應有部分3分之1及系爭481地號土地應有部
   分2分之1移轉登記予上訴人。
(四)己○○於96年8月6日以贈與為原因分別將系爭275、481地號
   土地移轉登記予丙○○、戊○○。
(五)系爭土地於系爭契約簽訂時地目為田，屬農地，上訴人於當
   時無自耕能力。
五本件兩造爭執之重點：
(一)曾永溪生前是否本於信託或借名登記之關係將系爭土地所有
   權移轉登記予己○○，系爭土地之所有權是否屬曾永溪之遺
   產？
(二)上訴人與己○○於82年3月18日拋棄繼承曾永溪遺產之行為是
   否無效？
(三)系爭契約之法律性質及效力為何？上訴人依系爭契約請求己
   ○○移轉系爭土地之應有部分有無理由？
六本院得心證之理由：
(一)曾永溪生前是否本於信託或借名登記之關係將系爭土地所有
   權移轉登記予己○○，系爭土地之所有權是否屬曾永溪之遺
   產？
  證人即代書鄧鏗揚於南投地檢署88年度偵字第4961號偵查時
    證稱：曾永溪與己○○請其辦理系爭土地過戶事宜，曾永溪
    並表明要將系爭土地過戶給己○○等語明確，此有訊問筆錄
    附於前開偵查卷宗可按，足見曾永溪固同意辦理系爭土地所
    有權之移轉登記。然己○○於85年元旦在家中與上訴人協調
    系爭土地之糾紛時，舅父林萬來先詢問：「這個田的權利，
    那時候你們是怎樣分的，田算是過給他，是要完全都給他，
    還是...」時，上訴人先稱：「我跟你講，我是講暫時，我講
    老爸在的時候」等語，己○○即稱：「我嘛知道，我嘛是講
    暫時過給我的」等語，業據上訴人提出錄音譯文一紙為證，
    復經原審法院勘驗錄音光碟無誤，足見曾永溪生前移轉系爭
    土地所有權登記予己○○，其真意並非贈與或使己○○真正
    取得系爭土地之所有權，是上訴人主張己○○係本於信託或
    借名登記之意思自曾永溪取得系爭土地之所有權等語，洵屬
    可採。
  上訴人主張信託及借名登記契約皆以當事人間之信任關係為
    基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條
    規定，認信託及借名登記之關係因當事人一方死亡而消滅等
    語，上訴人上開法律見解為被上訴人所贊同，是依兩造此部
    分之法律見解，曾永溪與己○○就系爭土地之信託或借名登
    記關係應於曾永溪82年1月22日死亡時消滅。惟曾永溪依信
    託或借名登記契約將系爭土地之所有權移轉登記為己○○所
    有後，系爭土地之法律上所有人即為己○○而非曾永溪。雖
    己○○於信託或借名登記之關係終止後，負有返還系爭土地
    與曾永溪或其繼承人之義務，然在未辦理返還登記之前，仍
    難謂己○○非系爭土地之所有人。是本院認曾永溪與己○○
    就系爭土地所成立之信託或借名登記關係，縱於曾永溪82年
    1月22日死亡時消滅，因系爭土地係登記在己○○名下，系
    爭土地之法律所有人即非歸屬曾永溪，曾永溪之繼承人自無
    從繼承非屬曾永溪遺產之系爭土地所有權，屬曾永溪之遺產
    應為曾永溪對己○○所得請求之系爭土地返還請求權，故曾
    永溪之繼承人於曾永溪死亡後所能繼承之曾永溪遺產，應為
    系爭土地之返還請求權而非系爭土地之所有權。上訴人主張
    系爭土地於曾永溪82年1月22日死亡時即屬曾永溪之遺產，
    其繼承人得就系爭土地為遺產分割之協議云云，要無可採。
(二)上訴人與己○○於82年3月18日拋棄繼承曾永溪遺產之行為是
   否無效？
  曾永溪於82年1月22日死亡，其法定繼承人除配偶曾賴鶯
    外，尚有長女吳曾根、次男己○○、三男上訴人、三女王曾
    素碧，嗣吳曾根等4人於82年3月18日向台中地院聲明拋棄繼
    承，經台中地院於同月24日准予備查，此為兩造所不爭執之
    事實，並有台中地院拋棄繼承准予備查函在卷可稽（附本院
    卷第44頁）。查曾永溪之遺產於吳曾根等4人拋棄繼承後係
    由曾賴鶯，及吳曾根之子女吳良麗、吳旻芸、吳玉惠，己
    ○○之子女曾麗娟、丙○○、戊○○，上訴人之子女曾心怡
    、曾郁婷、曾仕杰，王曾素碧之子女王振旭、王麗秋、王麗
    芬、王麗惠於83年6月間本於上開曾賴鶯等人於82年3月1
    日所簽訂之遺產分割契約書共同辦理繼承，此有上訴人所提
    出之土地登記申請書及遺產分割契約書等資料在卷可憑（附
    原審卷第106至180頁），再依被上訴人所提出屬曾永溪遺產
    之南投縣埔里鎮○里段○○○段38地號、埔里段信義小段25
    5、265、323地號、埔里段梅子腳小段418-5地號土地之土地
    登記謄本，現係分別登記為己○○之子戊○○及上訴人之子
    女曾仕杰、曾心怡、曾郁婷等人所有，其登記原因均為「分
    割繼承」，原因發生日期同為「82年1月22日」（見原審卷
    第48至54頁），足以證明戊○○、曾仕杰、曾心怡、曾郁婷
    之登記上開土地所有權，係因吳曾根等4人拋棄繼承，而由
    渠等分割繼承曾永溪之遺產所致，足見吳曾根等4人確有拋
    棄繼承之真意。
  上訴人主張其與己○○於82年3月18日之拋棄繼承無效，該
    主張係以吳曾根等4人之拋棄繼承僅為節省遺產稅之繳納
    ，要屬脫法行為。上訴人與己○○僅就辦理繼承登記及繳
    納遺產稅之財產部分為拋棄繼承之表示，而未及於系爭土地
    之權利，上訴人與己○○並未就曾永溪之全部遺產聲明拋棄
    繼承。上訴人與己○○在聲明拋棄繼承前即本於繼承人之
    地位行使權利，而為遺產之分割，又互相交換分得之土地，
    並委請代書甲○○辦理繼承登記，默示為承認繼承之表示，
    上訴人與己○○既已因單純承認而發生繼承之效力，自不容
    再為拋棄繼承。等由為據，惟上訴人此部分之主張均無可採
    ，茲詳述理由於下：
   所謂脫法行為係指當事人為迴避強行規定之適用，以迂迴
     之方法達成該強行規定所禁止之相同效果之行為而言。
     而上訴人認為吳曾根等4 人之拋棄繼承係為節省遺產稅之
     繳納，屬脫法行為，乃曾永溪之遺產由吳曾根等4 人之子
     女繼承，可依84年1月13日修正前之遺產及贈與稅法第17條
     第1項第2款「被繼承人遺有民法第1138條第1、2順序繼承
     人時，每人得自遺產總額中扣除25萬元。其第1順序繼承人
     中有未滿20歲者，並得按其年齡距屆滿20歲之年數，每年
     加扣25萬元，免徵遺產稅」規定，得自繼承曾永溪遺產總
     額中享受扣除額，免徵遺產稅。曾永溪之遺產由吳曾根等4
     人之子女繼承，可依遺產及贈與稅法第17條第1項第2款之
     規定節省遺產稅之繳納，係法律所允許之行為，吳曾根等4
     人之拋棄繼承以達節省遺產稅繳納之目的，因僅係吳曾根
     等4人拋棄繼承之原因之一，尚非吳曾根等4人為迴避強行
     規定之適用，以迂迴手段達成不法之目的，自不能認吳曾
     根等4人之拋棄繼承係屬脫法行為。
   繼承之事實，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表
     示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行
     為。民法第1174條第1 項固規定繼承人得拋棄其繼承權，
     惟此所謂拋棄權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為
     繼承性質所不許，不生拋棄之效力，故繼承之拋棄，係就
     被繼承人全部遺產，為拋棄繼承之表示，不得專就被繼承
     人之部分財產為繼承之拋棄（參照最高法院65台上字第156
     3號、67年台上字第3448號、67年台上字第3788號判例）。
     上訴人主張其僅就辦理繼承登記及繳納遺產稅之財產部分
     為拋棄繼承之表示，未及於系爭土地之權利云云。惟依台
     中地院拋棄繼承准予備查函所示，吳曾根等4人拋棄繼承狀
     陳稱：於82年1月22日知悉對於被繼承人曾永溪自82年1月
     22日開始繼承，表示拋棄繼承一案，核與民法第1174條規
     定，尚無不合（見本院卷第44頁）。可見吳曾根等4人之拋
     棄繼承狀係表示拋棄繼承曾永溪之全部遺產，並未專就曾
     永溪之部分財產為繼承之拋棄，否則台中地院就吳曾根等4
     人之拋棄繼承，即不會認為符合民法第1174條之規定而准
     予備查。至曾賴鶯及吳曾根等4人之子女於82年3月1日所
     簽訂遺產分割契約書之遺產標示欄未載系爭土地（見原審
     卷第137、138頁），係因曾賴鶯及吳曾根等4人之子女係
     本於遺產分割契約書辦理曾永溪遺產之繼承登記，而系爭
     土地非屬曾永溪之遺產，曾賴鶯及吳曾根等4人之子女無
     從就系爭土地辦理繼承登記，故未將系爭土地載入遺產分
     割契約書內；另遺產稅繳清證明書所載曾永溪遺產之明細
     表未有系爭土地之返還請求權（見原審卷第169頁），係曾
     賴鶯及吳曾根等4人之子女就曾永溪遺產未申報系爭土地
     之返還請求權而漏繳遺產稅之問題，尚非曾賴鶯及吳曾
     根等4人之子女未繼承系爭土地之返還請求權，自非吳曾根
     等4人之拋棄繼承不及於系爭土地之權利，上訴人主張其僅
     就辦理繼承登記繳納遺產稅之財產部分為拋棄繼承之表示
     ，未及於全部繼承之財產，不生拋棄繼承之效力云云，洵
     屬無據。
   繼承人已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋
     棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括
     的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，倘許繼
     承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣後又准
     其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權
     人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可（
     參照最高法院52年台上字第451號判例）。上訴人謂其已單
     純承認而發生繼承之效力，不能再為拋棄繼承，係主張其
     與己○○於拋棄繼承前，即本於繼承人地位行使權利，而
     為遺產之分割，又互相交換分得之土地，並委請代書甲○
     ○辦理繼承登記等情。查上訴人所提出82年3月1日簽訂之
     遺產分割契約書，固在吳曾根等4人82年3月18日拋棄繼承
     之前，惟該遺產分割契約書並非曾賴鶯及吳曾根等4人所
     簽訂，而係由曾賴鶯及吳曾根等4人之子女簽訂（見原審
     卷第137至139頁），顯見於該遺產分割契約書簽訂之時，
     吳曾根等4人即有拋棄繼承之意，又代書甲○○所辦理之繼
     承登記，係本於該遺產分割契約書將曾永溪之遺產辦理由
     曾賴鶯及吳曾根等4人之子女繼承之登記，足證上訴人與
     己○○於拋棄繼承前尚無分割遺產之行為，並辦理繼承登
     記之情事，上訴人所謂互相交換分得之土地，均係分割繼
     承分給上訴人與己○○之子女，此部分行為應認係上訴人
     與己○○代理其子女所為，尚難認上訴人與己○○於繼承
     開始時有承認繼承曾永溪遺產之行為。上訴人既無法證明
     其與己○○有單純承認繼承之行為，則上訴人與己○○之
     拋棄繼承，自為有效。
(三)系爭契約之法律性質及效力為何？上訴人依系爭契約請求己
   ○○移轉系爭土地之應有部分有無理由？
  上訴人與己○○於83年6月4日簽訂系爭契約時均已拋棄繼承
    曾永溪之遺產，故上訴人與己○○當時皆非曾永溪之繼承人
    ，自無繼承曾永溪遺產之權利存在，系爭契約雖名之為遺產
    分割，仍非曾永溪遺產之分割契約，上訴人主張系爭契約係
    曾永溪遺產之分割契約，即無可採。況縱如上訴人所主張，
    系爭契約亦非曾永溪之全體繼承人所簽訂，亦不能發生分割
    曾永溪遺產之效力。
  上訴人再主張己○○於曾永溪死亡後，有將系爭土地返還曾
    永溪全體繼承人之義務，全體繼承人同意將系爭土地之權利
    分歸上訴人與己○○共同繼承，並依渠等之協商結果，約定
    由己○○將系爭土地之應有部分移轉予上訴人，要不失為一
    種簡便之遺產分割方式云云。惟上訴人未能證明曾永溪之全
    體繼承人有同意將系爭土地之權利分歸上訴人與己○○，且
    縱曾永溪之全體繼承人有協議將系爭土地之權利分歸上訴人
    與己○○，上訴人與己○○仍非曾永溪之繼承人，上訴人即
    非基於繼承曾永溪遺產之關係取得對己○○請求移轉系爭土
    地應有部分之權利，顯無上訴人所言系爭土地之權利由上訴
    人與己○○共同繼承之餘地。是系爭契約約定己○○應將系
    爭土地之應有部分移轉予上訴人，對上訴人與己○○而言，
    自非曾永溪之遺產分割。
  己○○與上訴人簽訂系爭契約，己○○同意將系爭275地號
    土地應有部分3分之1及系爭481地號土地應有部分2分之1移
    轉登記予上訴人，該約定並非曾永溪遺產之分割協議，而係
    雙方移轉系爭土地應有部分之協議。
  系爭土地依土地登記簿謄本所載，係於71年4月24日經南投
    縣政府依都市計畫法編定為「農業區」，其地目為「田」（
    見原審卷第11、14頁），系爭土地自屬農業發展條例89年1
    月26日條正前第3條第11款所稱之耕地，己○○與上訴人於
    83年6月4日簽訂系爭契約，約定己○○應將系爭275地號土
    地應有部分3分之1及系爭481地號土地應有部分2分之1移轉
    登記予上訴人，依當時農業發展條例第30條耕地除因繼承而
    移轉外，不得移轉為共有之規定，上訴人既非因繼承而與己
    ○○共有系爭土地，系爭契約自應受耕地不得移轉為共有之
    限制，其約定己○○應將系爭275地號土地應有部分3分之1
    及系爭481地號土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人，即
    有違反當時農業發展條例第30條之規定，己○○顯不能將系
    爭土地應有部分移轉登記予上訴人，而與上訴人共有系爭土
    地，系爭契約自係以不能之給付為契約之標的（參照最高法
    院64年台上字第331號判例）。又系爭契約並未約定己○○
    於系爭土地變更為非農地或農業發展條例取消農地不得移轉
    為共有之限制後再辦理移轉登記，即未預期於不能之情形除
    去後為給付，系爭契約上開約定依民法第246條第1項前段之
    規定應為無效。上訴人主張於83年6月4日協議當時，有言明
    需待上訴人公務員退休後，有自耕能力，始辦移轉登記等語
    ，並經證人即上訴人之姨媽庚○○到庭證稱：「上訴人有說
    他在工作，沒有自耕能力，等他退休後才有自耕能力，所以
    等上訴人退休後，再將土地分給上訴人」（見本院卷第86頁
    背面）。然上訴人僅與己○○約定待上訴人取得自耕能力，
    始辦理系爭土地應有部分之移轉登記，仍非預期於前開不能
    之情形除去後再為給付。系爭契約既以不能之給付為契約標
    的，應為無效，自不能因嗣後農業發展條例於89年1月26日
    修正，刪除第30條耕地不得移轉為共有之規定，而使無效之
    系爭契約成為有效。系爭契約既為無效，上訴人依系爭契約
    請求己○○移轉系爭土地之應有部分，洵非有據。
七綜上所述，己○○並未負移轉系爭土地應有部分予上訴人之義
  務，則上訴人先位之訴，本於系爭契約之法律關係，請求己
  ○○、丙○○間就系爭275地號土地所有權應有部分3分之1，
  於96年7月10日所為之無償贈與行為及移轉所有權之物權行為
  應予撤銷；丙○○應將前開土地應有部分3分之1所有權登記塗
  銷，回復登記為己○○所有後，己○○應將前開土地應有部分
  3分之1移轉登記予上訴人所有。己○○、戊○○間就系爭
  481地號土地所有權應有部分2分之1，於96年7月10日所為之無
  償贈與行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷；戊○○應將前
  開土地應有部分2分之1所有權登記塗銷，回復登記為己○○所
  有後，己○○應將前開土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人
  所有。另上訴人備位之訴，本於債務不履行法律關係，請求己
  ○○給付264萬5100元，及自起訴狀繕本送達己○○之日起算
  之法定遲延利息，均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，尚無
  不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
  應予駁回。上訴人就備位之訴聲請假執行之宣告，因其訴被駁
  回，假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
  本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不
  生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
  第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　13　　日
                民事第四庭    審判長法  官  陳蘇宗
                                    法  官  李寶堂
                                    法  官  黃永祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上
訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法
第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。
                                    書記官  陳信和
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　15　　日