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最高法院 裁判書 -- 民事類
【裁判字號】 105,台上,197
【裁判日期】 1050129
【裁判案由】 請求塗銷抵押權登記等
【裁判全文】
最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九七號
上 訴 人 古○○
古○○
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
上 訴 人 ○○○○商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳○○
被 上訴 人 ○○○建設股份有限公司
法定代理人 陳○○
上 列二 人
訴訟代理人 羅宗賢律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
一○四年八月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四
年度上字第一三三號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴均駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人古○○、古○○與上訴人○○○○商
業銀行股份有限公司各自負擔。
理 由
本件上訴人古○○、古○○（下稱古○○等人）主張：伊等於民
國九十三年五月三日與被上訴人○○○建設股份有限公司（下稱
○○○公司）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），依序買受台
中市○○區○○段○○○○地號土地應有部分一萬分之六十九及
同段八六七九建號即門牌號碼台中市○○區○○路○號七樓之一
建物、同上地號土地應有部分一萬分之六十九及同段八七三六建
號即門牌號碼同上號十樓之一建物（即「○○○○總裁」建案七
樓D1、十樓D1房地，下合稱系爭房地），售價各為新台幣（下同
）五百六十六萬元，均已付清，○○○公司已分別完成房地所有
權移轉登記，惟系爭房地上仍存有○○○公司以對造上訴人○○
○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）為抵押權人所設定
本金最高限額三億六千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，
○○○公司雖於九十四年四月二十二日出具承諾書（下稱系爭承
諾書），承諾於同年十二月三十一日前塗銷登記，但迄未履行，
且○○○公司就「○○○○總裁」建案之建築融資抵押貸款於九
十五年十一月十日清償完畢，系爭抵押權已無擔保債權存在，○
○銀行應塗銷系爭抵押權登記，其竟拒絕為之。○○○公司既未
如期塗銷系爭抵押權，顯有違約，致伊等無法辦理抵押貸款，亦
無法出售，對伊等處分權能造成損害等情，爰依民法第七百六十
七條規定；同法第二百二十七條、第二百三十一條第一項規定及
系爭買賣契約第十四條第二項約定，求為命：○○銀行塗銷系爭
房地之系爭抵押權登記；○○○公司應給付伊各一百十三萬二千
元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（請求
○○○公司塗銷抵押權登記部分，未據古○○等人不服，不予贅
述）。
上訴人○○銀行則以：系爭抵押權訂約時發生之債權雖因清償或
其他事由而減少或消滅，但在抵押權存續期間內所陸續發生之債
權，對於各該抵押物仍得行使抵押權，伊既未拋棄系爭抵押權，
亦未與○○○公司終止抵押權契約，自無塗銷義務。又系爭房地
因買賣而移轉所有權予對造上訴人古○○等人，並非民法第八百
八十一條之十二所規定之抵押權確定事由，依民法第八百六十七
條規定，亦不影響原設定之抵押權等語，資為抗辯。被上訴人○
○○公司亦以：系爭抵押權所擔保之債權包括合建契約二億元押
金之貸款利息，依合建契約由古○○等人之被繼承人古阿振與伊
比例分擔，故古○○等人亦為該押金貸款利息之清償義務人，而
該押金貸款利息均為伊所支付，並於另件訴訟經法院判決命古○
○等人給付伊一千七百二十一萬餘元在案。則伊在代償古○○等
人應負擔貸款利息之範圍內，依民法第三百十二條、第二百九十
五條規定，即當然承受債權人○○銀行之系爭抵押權，無待辦理
移轉登記。古○○等人既未依約償還押金貸款利息，伊自得拒絕
塗銷系爭抵押權登記，並無違約可言。且古○○等人之所以登記
為系爭房地之所有權人，係基於合建契約選回系爭房地後，為了
衝高買氣，始簽訂系爭買賣契約，於受讓系爭房地時，即已知悉
系爭抵押權之存在，並無不完全給付之情事等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人古○○等人與○○○公司簽訂系爭買賣
契約，分別買受系爭房地，價金已付清，○○○公司於九十三年
八月十九日、二十日分別將系爭房地所有權移轉登記予古○○等
人，嗣併出具承諾書予古○○等人，承諾於九十四年十二月三十
一日前塗銷系爭抵押權，但系爭房地仍有系爭抵押權存在等情，
為○○○公司與○○銀行所不爭執。查系爭抵押權為本金最高限
額抵押，抵押物所擔保之債權範圍為：○○○公司即債務人對○
○銀行即抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所
負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據
、保證、利息、遲延利息、違約金，及實行抵押權之相關費用，
與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務等，其權利存
續期限為八十八年九月六日起至一百十八年九月五日止，有本票
、授權書、借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽
。按最高限額抵押權所擔保之原債權，在權利存續期限內，因擔
保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，
觀諸九十六年三月二十八日增訂民法第八百八十一條之十二第一
項第二款規定即明。系爭房地所有權既於九十三年八月間移轉登
記予古○○等人，此後○○○公司就系爭房地即喪失供擔保債務
人之身分，而○○○公司對○○銀行所負之抵押借款債務業於九
十五年十一月十日清償完畢，有○○銀行致法院函為憑，亦為兩
造所不爭；且系爭抵押權之目的係為擔保○○○公司上揭建案之
建築融資貸款，嗣遇該建案之房地分戶出售、移轉登記並清償價
金，即陸續減少抵押物，現僅剩古○○等人名下二戶，該二戶並
已移轉登記且清償價金之情，應為抵押權人○○銀行所明知，衡
諸銀行實務亦無就系爭抵押權再為貸款之可能，參酌○○○公司
所出具於九十四年十二月三十一日前塗銷系爭抵押權之系爭承諾
書，亦足佐證○○○公司主觀上有不令系爭抵押權繼續發生債務
之意，堪認原債權已確定不再發生，核與民法第八百八十一條之
十二第一項第二款（原判決誤為第一款）所規定因其他事由致原
債權不繼續發生者相符，系爭抵押權存續期間內原擔保之債權，
既已確定且此後不繼續發生，則本諸抵押權之從屬性，古○○等
人依民法第七百六十七條規定請求○○銀行塗銷系爭抵押權，應
予准許。至○○○公司依設定系爭抵押權資料之記載係債務人兼
義務人，其清償系爭抵押權之擔保債務，並無立於利害關係第三
人之清償可言，其與古阿振合建契約之約定乃係內部分擔問題，
所辯系爭抵押權已法定移轉予伊一節，尚非有據。古○○等人是
否依該項合建契約之約定償還○○○公司所代償之貸款利息，與
其等請求○○銀行塗銷抵押權登記之行為，亦不相妨礙，無得由
○○○公司為同時履行抗辯之餘地。次按損害賠償之債，以實際
上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。又當事
人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法
院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二
十二條第二項固有明文。惟此係以在損害已經被證明，而損害額
有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上
舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用
以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質
上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事
人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據。查古○○等人所陳：以
系爭抵押權未塗銷登記之狀態，伊無法提供系爭房地向金融機構
抵押貸款，亦無法出售系爭房地，系爭抵押權之存在對系爭房地
所有權之處分權能造成損害等語，僅為抽象存在之概念，古○○
等人並未就其等曾有實際出售系爭房地或曾以之向銀行抵押貸款
因系爭抵押權之存在而受有妨害及損害之事實為證明，所為由法
院逕依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，定其損害數額之
主張，自非可採。至系爭買賣契約第十四條第二項約定，則不得
依消費者保護法第十一條規定，相互援用。從而，古○○等人依
民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項規定及系爭買賣契
約第十四條第二項約定，請求○○○公司給付伊各一百十三萬二
千元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明其餘攻擊
防禦及證據與判決結果不生影響，無庸論述。爰廢棄第一審就上
揭請求○○銀行塗銷系爭抵押權部分所為古○○等人敗訴判決，
改判如其聲明所示，並維持第一審就古○○等人各請求給付一百
十三萬二千元本息部分所為其等敗訴判決，駁回其上訴。
按最高限額抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，除訂約時
已發生之債權外，將來陸續所發生之債權，在約定限額範圍內，
亦為抵押權效力所及。惟所擔保之原債權若因債權範圍變更或因
其他事由，致原債權不繼續發生者，則該最高限額抵押權所擔保
債權之流動性既已停止，自當歸於確定。查系爭抵押權設定目的
係為擔保○○○公司上揭建案之建築融資貸款，此抵押借款債務
業已清償完畢，銀行無就系爭抵押權再為貸款之可能，○○○公
司出具塗銷系爭抵押權之承諾書有不繼續發生貸款之意等情，為
原審合法認定之事實，原判決因認系爭抵押權所擔保之原債權已
有民法第八百八十一條之十二第一項第二款規定之確定事由，與
法並無違背。○○銀行及古○○等人上訴論旨，徒以原法院取捨
證據認定事實之職權行使及其他與判決結果無礙事項，各自指摘
原判決不利於其部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條
、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 十六 日
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臺中分院 裁判書 -- 民事類
【裁判字號】 104,上,133
【裁判日期】 1040819
【裁判案由】 塗銷抵押權登記等
【裁判全文】
臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第133號
上 訴 人 甲ＯＯ
乙ＯＯ
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
複 代 理人 高子涵
林蕙姿
被 上 訴人 ＯＯＯ建設股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 上 訴人 ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 曾自偉
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國104年1月
30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第800號第一審判決提起上訴
，經本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判
均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司就坐落
臺中市○○區○○段0000 地號土地，權利範圍10000分之69，及
同段8679建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號7樓之1建物（
編號7樓D1）；暨同前段25-3地號土地，權利範圍10000分之69，
同段8736建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號10樓之1建物
（編號10樓D1）於民國88年10月18日設定本金最高限額新台幣參
億陸仟萬元之抵押權應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有
限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：渠等於民國（下同）93年5月3日分別與被
上訴人ＯＯＯ建設股份有限公司（下稱ＯＯＯ公司）簽訂買
賣契約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人ＯＯＯ公司買受
「ＯＯＯＯＯＯ」建案7樓D1（即坐落臺中市○○區○○段0
000地號土地，權利範圍10000分之69，及同前段8679建號即
門牌號碼台中市○○區○○路00號7樓之1建物）、10樓D1（
即同前段25-3地號土地，權利範圍10000分之69，同前段873
6建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號10樓之1建物）（
以下合稱系爭房地），售價均為新臺幣（下同）566萬元，
渠等於93年6月30日已付清價金。被上訴人ＯＯＯ公司於93
年8月19日、20日亦已分別將系爭房地所有權移轉予渠等，
惟系爭房地上仍存有被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公
司（下稱ＯＯＯＯ銀行）本金最高限額3億6,000萬元之抵押
權（下稱系爭抵押權），被上訴人ＯＯＯ公司於94年4月22
日出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾其應於94年12月31
日之前塗銷系爭抵押權，惟迄今仍未為之，又被上訴人ＯＯ
Ｏ公司「ＯＯＯＯＯＯ」建案之建築融資抵押貸款於95年11
月10日已清償完畢，系爭抵押權已無擔保債權存在，被上訴
人ＯＯＯＯ銀行自應塗銷該系爭抵押權之登記，惟其竟拒絕
為之。爰依上開系爭承諾書、民法第767條規定，分別請求
被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權。另由
上開系爭承諾書記載可知，被上訴人ＯＯＯ公司至遲在94年
12月31日之前即應塗銷系爭抵押權，惟其迄今仍未為之，顯
有違約之情。爰依系爭買賣契約第14條第2項約定，請求被
上訴人ＯＯＯ公司各給付上訴人各按買賣價款20％計算之違
約金113萬2,000元，又系爭房地存有系爭抵押權，致伊等無
法辦理抵押貸款，亦無法出售，對伊等處分權能造成損害，
是依民法第227條、第231條第1項規定，渠等亦得請求被上
訴人ＯＯＯ公司賠償因遲延所生之損害，並依民事訴訟法第
222條第2項規定，請求法院逕依所得心證認定損害之數額等
情。聲明：（一）被上訴人ＯＯＯ公司及ＯＯＯＯ銀行就系
爭房地之系爭抵押權應予塗銷。（二）被上訴人ＯＯＯ公司
應分別給付上訴人各113萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴
聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人ＯＯＯ公司及Ｏ
ＯＯＯ銀行就系爭房地之系爭抵押權應予塗銷。（三）被上
訴人ＯＯＯ公司應分別給付上訴人各113萬2,000元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利
息。併稱：
（一）關於塗銷系爭抵押權之請求部分：
１、由臺中市ＯＯ地政事務所（下稱ＯＯ地政所）檢送93年4
月30日93年Ｏ登字第084800號及93年Ｏ登字第084810號土
地登記申請書之內容及ＯＯＯＯＯＯ247 戶房地之使用執
照可知，系爭抵押權之抵押物為ＯＯＯＯＯＯ247 戶房地
，故系爭抵押權係共同擔保之最高限額抵押權，自有民法
第881條之10規定之適用。
２、又由ＯＯ地政所檢送94年12月16日94年Ｏ登字第221970號
及95年11月10日95年Ｏ登字第210730號土地登記申請書之
內容可知，被上訴人ＯＯＯ公司分別於94年12月16日及95
年11月10日清償上開247戶中之4戶及34戶部分之抵押權所
擔保之原因債權，並檢具該部分清償證明書，使該4 戶及
34戶房地分別於94年12月20日及95年11月13日得以塗銷抵
押權登記，則該4 戶及34戶房地之抵押權所擔保之原因債
權數額，分別於94年12月20日及95年11月13日已確定，此
時，依民法第881條之10規定，其餘209戶房地（包括渠等
所有之7D1、10D1 二戶房地）之抵押權所擔保之原因債權
數額，至遲在95年11月13日應亦已確定。故系爭抵押權存
續期間末日雖為118 年9月5日，但因該系爭抵押權所擔保
之債權額已確定，依民法第881 條之14規定，嗣縱被上訴
人ＯＯＯ公司再向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借貸，該借款債
權亦非系爭抵押權擔保效力所及。
３、另系爭抵押權所擔保之債權，在95年11月10日亦已由抵押
債務人即被上訴人ＯＯＯ公司全部清償完畢（上證5 ），
則系爭抵押權在95年11月10日之後已無原因債權存在，且
渠等取得系爭7D1、10D1房地之日期分別為93年8月19日及
20日，依最高法院79年台上字第2351號判決意旨，該二戶
房地亦僅就發生在93年8月20日之前之抵押債務負責。
４、系爭抵押權既已無既存之擔保債權存在，且其所擔保之債
權數額已確定，將來亦確定不再發生債權，則縱系爭抵押
權之存續期間尚未屆滿，惟依最高法院83年台上字第1055
號判例及92年台上字第1401號裁判意旨，仍應准許系爭抵
押權之塗銷，故原審認被上訴人ＯＯＯ公司對ＯＯＯＯ銀
行所負之借款債務雖於95年11月10日清償完畢，致系爭抵
押權現無擔保債權存在，惟系爭抵押權既訂有存續期間，
則於存續期間屆滿前，系爭抵押權之設定契約仍然有效，
被上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行將來於118
年9月5日前所負之前開範圍債務，仍為系爭抵押權擔保之
範圍，故系爭抵押權自不因被上訴人ＯＯＯ公司95年11月
10日之清償而失效云云，顯係對民法第881 條之14及上開
判例、判決有所誤會。
（二）關於請求給付113萬2,000元損害賠償部分：
１、渠等於93年6 月30日付清全部價金後，被上訴人ＯＯＯ公
司即應塗銷系爭抵押權，且被上訴人ＯＯＯ公司於94年4
月22日亦出具系爭承諾書，承諾會於94年12月31日之前塗
銷系爭抵押權，惟迄今仍未為之，顯違反兩造系爭買賣契
約之「附隨義務」，依最高法院99年度台上字第789 號及
100年度台上字第2號判決意旨，渠等自得依民法第227 條
不完全給付規定行使權利。
２、依最高法院92年度台上字第922 號判決意旨可知，系爭房
地因存有系爭抵押權未塗銷，價值因而減損，無論轉售或
提供擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供擔保貸
款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，故渠等自
屬受有損害。
３、又由承諾書可知，被上訴人ＯＯＯ公司自95年1月1日即負
有塗銷系爭抵押權之義務，且該系爭抵押權自95年11月10
日即處於可隨時塗銷之狀態，且ＯＯＯＯＯＯ建案247 戶
房地中除系爭房地二戶外，其餘245 戶房地之抵押權均已
塗銷完畢，是被上訴人ＯＯＯ公司遲延履行塗銷系爭抵押
權之義務，迄今已逾9年6個月。
４、然渠等就所受損害之數額，難以舉證，故依民事訴訟法第
222條第2項規定，請求法院依所得心證定損害數額。又參
照兩造系爭買賣契約第14條第2 項約定，出賣人違約之違
約金應按買賣價款20％計算，被上訴人ＯＯＯ公司應分別
給付伊等各113萬2,000元，且以被上訴人ＯＯＯ公司違約
期間達9年6個月，渠等請求損害賠償之金額113萬2,000元
換算，每年之請求金額僅11萬9,158元（1,132,000÷9.5=
119,158元），每年之請求金額僅佔買賣總價566萬元之2.
1％左右（119,158÷5,660,000 =0.021），尚未達法定遲
延利息年息5％之標準。
三、被上訴人ＯＯＯ公司答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如
受不利益判決，願供擔保免為假執行。併稱：
（一）關於塗銷系爭抵押權部分：
１、系爭抵押權所擔保之債權仍然存在：
（1）系爭抵押權所擔保之債權，包括兩造於原法院99年建字第
84號案件中所涉及之2 億元押金之貸款利息，而依雙方約
定，上訴人亦須負擔一定比例之貸款利息，故上訴人亦為
該2億元押金之貸款利息之清償義務人。然該2億押金貸款
利息均係由伊支付，原法院99年建字第84號（下稱另案訴
訟）判決亦命上訴人等及同案其他被告應給付伊1,721萬7
,855元。是伊在代上訴人清償渠等應負擔之2 億元貸款利
息之範圍內，即依民法第312條、第295條規定承受抵押權
人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行就系爭房地之系爭抵押權，且
此係法定移轉，無待辦理移轉登記，伊即當然取得系爭抵
押權。因此，系爭房地所設定之抵押債權並未消滅。至系
爭抵押權之設定義務人雖為伊，惟存於系爭房地上之抵押
權既已移轉予伊，則該系爭抵押權之存續對伊而言仍有法
律上之利益，是依民法第762 條規定，該系爭抵押權仍不
消滅。
（2）原法院另案訴訟中被告古湧銘於審理時亦陳述地主與伊合
建房屋時，第一次選回房屋包括系爭房地二戶，而上訴人
對於古湧銘之上開陳述並無爭執，故上訴人於購買系爭房
地時對於系爭房地上有設定系爭抵押權以擔保依合建契約
第9 條約定向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借貸之本息乙情，即
應知悉。故上訴人於取得系爭房地後，自應繼續擔保該本
息債權。至上訴人辯稱渠等非合建契約當事人云云，惟上
訴人係既係合建契約當事人之一即地主古阿振之繼承人，
則依繼承法律關係，本應繼承古阿振之義務，履行合建契
約第6 條約定提供土地及興建後之房屋（包括系爭房地）
設定抵押予被上訴人ＯＯＯＯ銀行以擔保2 億元之借款。
故上訴人所辯，實不足取。況上訴人既係基於合建關係取
得系爭房屋，且原審另案判決亦判命上訴人應給付伊渠等
應負擔之2 億元貸款之利息，則上訴人既未依該判決為給
付，亦無權單獨訴請塗銷系爭抵押權之設定。又系爭抵押
權既已移轉予伊，且存續期間尚未屆至，則將來是否會繼
續發生擔保債權，尚無法確定，則上訴人以系爭抵押權所
擔保之債權已確定不再發生為由，訴請塗銷系爭抵押權，
亦非可採。
２、至上訴人以訴外人戊ＯＯ所有坐落同前段8611建號建物（
下稱8611建號）與系爭房地共同擔保同一債權，但8611建
號建物上之抵押權已以清償為原因塗銷，故依民法第881
條之10規定，系爭房地上之系爭抵押權之債權應亦已確定
云云。惟：
（1）8611建號與系爭房地於第1 次辦理抵押設定予被上訴人Ｏ
ＯＯＯ銀行時雖是以同一登記字號，惟8611建號與系爭房
地於93年5 月25日即同時以「清償」為原因辦理塗銷登記
，當時伊就ＯＯＯＯＯＯ建案向被上訴人ＯＯＯＯ銀行所
借貸之借款尚未清償完畢。嗣8611建號與系爭房地於94年
12月20日以「擔保物減少」原因辦理修改，此時系爭房地
所擔保之債權亦尚未清償完畢，迨至95年11月13日方以「
『部分』清償」塗銷8611建號之抵押權登記，並非如上訴
人所述係因系爭抵押債權已確定並清償完畢而辦理塗銷。
且當時系爭房地之系爭抵押權並未同時辦理塗銷，亦可說
明系爭抵押權所擔保之債權並無民法第881 條之10之情形
。
（2）嗣8611建號於95年11月23日伊另以「設定」為登記原因新
增抵押權設定，此時，8611建號上新增之抵押權已與系爭
抵押權不同。97年12月10日以「清償」原因辦理塗銷登記
，其所清償者係指95年11月23日以新增設定抵押權所擔保
之債權（本金最高限額96萬元）。此由該抵押權塗銷同意
書上記載同意塗銷95年11月25日收件字第218450號本金最
高限額96萬元抵押權等語，此即可證之。是該次塗銷之抵
押權所擔保之債權與系爭房地所擔保之債權並不相同，亦
即與民法第881 條之10所定「同一債權」之要件不符，故
上訴人以民法第881 條之10規定請求塗銷系爭抵押權，亦
有違誤。
３、又ＯＯ地政所回函檢送之93年4月30日Ｏ登字00000000至0
0000000號登記申請書固就88年Ｏ登201960 號所設定本金
最高限額3億6,000萬元、及92年Ｏ登120170號所設定本金
最高限額9,600萬元之抵押權增加包括建號8611、8679、8
736等247筆建物作為擔保。惟查：
（1）依ＯＯ地政所回函檢送之94年12月16日Ｏ登字00000000號
登記申請書可知，抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行僅以
「部分清償」原因同意先行塗銷8587、8588、8598、8605
建號所擔保88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,0
00萬元之抵押設定，此有該登記申請書所附抵押權人即被
上訴人ＯＯＯＯ銀行所出具之抵押權部份塗銷同意書可參
。故此次塗銷8587、8588、8598、8605建號所擔保88年Ｏ
登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押設定
，乃是因部分清償而徵得抵押權人之同意塗銷，且當時88
年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之系爭
抵押權之債權亦尚未清償完畢，故無民法第881 條之10所
稱「其中一不動產發生確定事由時」之情形。故上訴人以
8587、8588、8598、8605建號既已塗銷，依民法第881 條
之10主張包括上訴人所有之8679、8736等建物所擔保之抵
押債權亦已確定云云，亦非可採。
（2）復從95年11月10日Ｏ登字00000000號登記申請書亦可知，
當時是以「部份清償」原因將8736、8679建號以外之建物
之抵押設定塗銷，併連件辦理擔保物減少，而僅減少到以
8736、8679建號繼續擔保88年Ｏ登201960號所設定本金最
高限額3億6,000萬元之抵押債權。故關於8736、8679建號
建物乃是抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行因部份清償而
同意減少擔保物，而同意塗銷8736、8679建號以外建物之
抵押設定，並以8736、8679建號建物繼續88年Ｏ登201960
號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押債權，亦無民
法第881 條之10所稱「其中一不動產發生確定事由時」之
情形。
（3）再由95年11月22日Ｏ登00000000號登記申請書可知，8611
建號乃是於95年11月10日因部分清償及擔保物減少，而分
別以豐在登00000000、00000000號辦理塗銷登記及擔保物
減少設定，再重新設定借貸96萬元，是此96萬元債權與88
年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之系爭
抵押權之債權，顯屬不同債權，故其後以97年12月10日Ｏ
登字第195150號辦理清償塗銷，此塗銷登記完全與8736、
8679建號建物所擔保之88年Ｏ登201960號所設定本金最高
限額3億6,000萬元之系爭抵押權之債權無關。
（4）因此，關於建號8611、8679、8736等247 筆建物之歷次抵
押設定異動過程，係抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行因
「部份清償」而同意塗銷部份建物之抵押設定，並辦理擔
保品減少設定，與民法第881 條之10所稱「僅其中一不動
產發生確定事由」之情形不同，上訴人以民法第881條之1
0 主張渠等所有之系爭房地之系爭抵押權亦應塗銷云云，
容屬有誤。
４、另民法第881條之5係以最高限額抵押權所擔保之原債權未
約定確定之期日者，抵押人或抵押權人始得隨時請求確定
其所擔保之原債權。其立法理由係參照最高法院66年台上
字第1097號判例而增訂。系爭抵押權既定有存續期間，則
上訴人依該條規定請求系爭抵押權之權利人即被上訴人Ｏ
ＯＯＯ銀行確定該抵押權所擔保之債權為何，亦非有據。
（二）關於請求伊給付113萬2,000元部分：
１、上訴人之所以登記為系爭房地之所有權人係基於合建契約
選回系爭房地後，為了衝高買氣，支付金錢，始簽訂「買
賣契約」，實際上並非買賣，此有被上證1 之筆錄可稽，
故上訴人受移轉系爭房地時，即已知悉系爭抵押權之存在
，且上訴人係基於履行合建契約所應負擔之貸款本息之義
務，始於登記為系爭房地之所有權人時，繼續同意系爭房
地繼續存續登記，故上訴人並非單純基於消費者立場而買
受系爭房地，故伊並無不完全給付之情事。
２、至系爭承諾書係以上訴人已履行合建契約書約定，給付伊
應負擔之貸款利息為前提，伊始有塗銷系爭抵押權之義務
。但上訴人既未依約給付，伊自得拒絕塗銷。況系爭承諾
書係於94年4月22日簽立，而系爭買賣契約係於93年5月3
日簽立，兩者係雙方就不同權利義務所分別約定，簽立系
爭買賣契約時，根本沒有預設嗣後會簽署系爭承諾書。故
系爭買賣契約所約定履行之事項並不包含承諾書所約定之
事項，是上訴人以伊違反系爭承諾書約定事項為由，依系
爭買賣契約第14條第2 項約定，請求伊給付違約金，顯無
理由。
３、又系爭房地坐落之土地早於88年10月18日即依合建契約第
6條約定設定抵押權給被上訴人ＯＯＯＯ銀行，借貸包括2
億元保證金在內之借款，此為地主古阿振所明知。上訴人
為古阿振之繼承人，且亦同意取得地主所選回之系爭房地
，則豈有不知即將登記至渠等名下之系爭房地有系爭抵押
權登記存在之理，故上訴人取得存有系爭抵押權之系爭房
地，純屬履行合建契約，上訴人以此辯稱伊違約，給付有
瑕疵云云，顯亦無理由。
四、被上訴人ＯＯＯＯ銀行答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）依最高法院70年度第2023號判決意旨可知，系爭抵押權之
存續期間尚未屆滿，雖訂約時已發生之債權，因清償或其
他事由而減少或消滅，但原訂立之系爭抵押權之設定契約
依然存在，凡以後在系爭抵押權存續期間內所陸續發生之
債權，對於該抵押物仍享有系爭抵押權，且伊並未拋棄系
爭抵押權，亦未與被上訴人ＯＯＯ公司合意終止該系爭抵
押權之設定契約。故上訴人訴請塗銷系爭抵押權，顯無理
由。
（二）又民法第881 條之10限於擔保同一債權，且須債權發生確
定事由，惟系爭抵押權所擔保之債權並無確定事由存在，
故無上開規定之適用。至上訴人主張8611建號與系爭房地
擔保同一債權，而該房地之抵押債權既已清償，即已發生
確定之事由，是依民法第881 條之10規定，系爭房地之抵
押債權應亦已確定云云，惟依8611建號之抵押權設定契約
書及他項權利證明可知，該抵押權設定之期間或金額均與
系爭抵押權不同，足見該抵押權係就個案分戶貸款而設定
新的抵押權，並非系爭抵押權，故上訴人將二者混為一談
，顯不足採。
（三）又依民法第881 條之12規定可知，系爭房地因買賣而移轉
所有權予上訴人，並非系爭抵押權確定之事由，且系爭房
地之移轉依民法第867 條規定，亦不影響原已設定之系爭
抵押權。
（四）另上訴人於購買系爭房地時既已知悉存有系爭抵押權，理
應接受該系爭抵押權之存在，況上訴人與被上訴人ＯＯＯ
公司間有何承諾，伊亦無從知曉。又民法第881條之5係以
最高限額抵押權所擔保之原債權未約定確定之期日為前提
，抵押人或抵押權人始得隨時請求確定其所擔保之原債權
。惟系爭抵押權既定有存續期間，則上訴人以此請求伊確
定系爭抵押權擔保之債權為何，亦非有據。
五、本件爭點：
（一）上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，是否有理由？亦即
系爭抵押權所擔保之債權是否已確定？
（二）上訴人請求被上訴人ＯＯＯ公司給付上訴人各113萬2,000
元是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：渠等於93年5月3日分別與被上訴人ＯＯＯ公
司訂定系爭買賣契約，買受系爭房地，售價同為566 萬元
，上訴人並於93年6 月30日付清全部買賣價金，被上訴人
ＯＯＯ公司於上訴人給付全部買賣價金後，分別在93年8
月19日、20日將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，然
系爭房地仍有被上訴人ＯＯＯＯ銀行設定系爭抵押權存在
；被上訴人ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ銀行間之借款，已於95
年11月10日清償完畢，被上訴人ＯＯＯ公司並於94年4月2
2 日出具系爭承諾書予上訴人，承諾於94年12月31日之前
塗銷系爭抵押權，惟被上訴人ＯＯＯ公司迄未塗銷等情，
業據其提出系爭房地預約買賣契約書影本2 份（見原審卷
第12至27頁）、系爭房地之土地及建物登記第二類謄本影
本4份（見原審卷第28至35頁）、系爭承諾書影本2份（見
原審卷第37至38頁）、被上訴人ＯＯＯＯ銀行於100年2月
25日發文字號（100） 國世台中字第88號函影本及其附件
影本1 份（見原審卷第38至43頁）附卷可參，且為被上訴
人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張：系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權業經
被上訴人ＯＯＯ公司在95年11月10日清償完畢，系爭抵押
權即已無擔保債權存在，上訴人得依系爭承諾書、民法第
767 條之規定，請求被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行
塗銷系爭抵押權之登記等語，此為被上訴人所否認，並以
前詞置辯。經查：
１、按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最
高限額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布民法第881
條之1第1項定有明文。修正之民法第881條之1至第881 條
之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第
881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高
限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物權
編施行法第17條亦定有明文。是以實務上行之有年最高限
額抵押權制度，業經上開立法承認，析言之，抵押權所擔
保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861
條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之
債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字
第535 號判例意旨）。而最高限額抵押權設立時，所擔保
之債權尚未特定，甚或尚未發生，可說是抵押權從屬性之
例外，且所謂最高限額與實際債權額並不一致，在抵押權
存續期間內，被擔保債權隨時得增加或減少；已發生之債
權，縱因清償或其他事由而消滅，抵押權仍為擔保將來成
立之債權而存在，須決算期屆至或以其他方法確定後，所
擔保之債權始可特定。此種擔保債權具有相當獨立性及不
特定性，係最高限額抵押權在法律上獨具之特性，亦係最
高限額抵押權與一般抵押權相異之處。故發生於最高限額
抵押權立法前，由債務人或第三人提供其不動產為擔保，
就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額
內設定之抵押權，於民法物權編施行法第17條情形下，仍
受96年3 月28日修正公布最高限額抵押權規定之保障，固
無疑義，然按96年3月28日修正公布民法第881條之12第1
項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有
規定外，因下列事由之一而確定：一約定之原債權確定期
日屆至者。二擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債
權不繼續發生者。三擔保債權所由發生之法律關係經終止
或因其他事由而消滅者。四債權人拒絕繼續發生債權，債
務人請求確定者。五最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押
物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時
，或依第878 條規定訂立契約者。六抵押物因他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，
或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封
經撤銷時，不在此限。七債務人或抵押人經裁定宣告破產
者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限」，足見即使抵押
權存續期間所生借款債權，於擔保債權之範圍變更或因其
他事由，致原債權不繼續發生者，最高限額抵押權亦發生
確定事由。
２、經查，被上訴人ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ銀行訂立系爭抵押
權之設定契約，抵押物擔保之債權範圍為「債務人（即被
上訴人ＯＯＯ公司）對抵押權人（即被上訴人ＯＯＯＯ銀
行）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本
抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據
、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押
物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義
之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務
不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務
人與債權人另訂之約定書有關約定辦理」，權利存續期限
為88年9月6日起至118年9月5 日止等情，此有被上訴人Ｏ
ＯＯＯ銀行提出之本票、授權書、借據、抵押權設定契約
書（見原審卷第192至194頁反面）、他項權利證明書（見
原審卷第213-1、213-2頁）（以上證物亦見本院卷第一宗
第134至137頁反面）附卷可稽，可見系爭抵押權所擔保之
範圍，包含被上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行
自88年9月6日起至118年9月5 日止，於最高限額內之各項
借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金等債務。雖
系爭抵押權之存續期間至118年9月5 日止，在此之前所負
之前開範圍債務，仍為系爭抵押權擔保之範圍，然查，被
上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行所負之借款債
務業已於95年11月10日清償完畢（此為兩造所不爭，已見
前述），致系爭抵押權現無擔保債權存在，且被上訴人Ｏ
ＯＯ公司於93年8 月19日已將系爭房地所有權移轉登記予
上訴人二人，被上訴人ＯＯＯ公司於93年8 月19日之後即
喪失供擔保債務人之身份，被上訴人ＯＯＯ公司如於93年
8 月19日以後，再向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借款，即非屬
系爭抵押權之擔保範圍（最高法院79年度台上字第2351號
判決意旨參照），良以系爭抵押權之目的係被上訴人ＯＯ
Ｏ公司建案之建築融資貸款，嗣於建案房地分戶出售後，
移轉登記並清償價金，即減少抵押物，迄今僅剩上訴人之
二戶，並已移轉且已清償，此應為抵押權人即被上訴人Ｏ
ＯＯＯ銀行明知之事項，衡情銀行實務操作上亦不可就系
爭抵押權有再貸款之可能，故已確定之不再發生債權之可
能，上開最高法院79年度台上字第2351號裁判雖係最高限
額抵押權法制化前所為見解，然該判決意旨著眼於最高限
額抵押權之設立之目的，且為維護買受人之交易安全，並
就出買人為抵押貸款就已移轉抵押物登記予第三人後之合
理限制，於公平性而言甚為合理妥適，且最高法院亦未於
最高限額抵押權法制化後有決議不再援用該判決之情形，
自難謂無適用之餘地。再者，復參酌被上訴人ＯＯＯ公司
曾於94年4 月22日出具系爭承諾書，承諾於94年12月31日
之前，塗銷系爭抵押權，雖係屬其相對人間生債權效力，
然亦得佐參認定被上訴人ＯＯＯ公司其主觀上亦不會讓系
爭抵押權繼續發生之意思，凡此上開事證可知，系爭抵押
權現無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，實屬民
法第881 條之12第1項第1款規定：最高限額抵押權所擔保
之原債權「因其他事由，致原債權不繼續發生者」而確定
之情形，則其系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之
債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許上訴人依
民法第767 條規定請求抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行
塗銷系爭抵押權。
３、又按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無
塗銷之權能，本件上訴人訴請塗銷系爭抵押權，竟將為抵
押人之被上訴人ＯＯＯ公司併列為被告，依上開說明，其
訴自無理由（參看最高法院83年台上字第1055號判決意旨
），故上訴人併依系爭承諾書請求被上訴人ＯＯＯ公司塗
銷系爭最高限額抵押權，應無理由。至於被上訴人ＯＯＯ
公司雖抗辯：上訴人係繼承其父古阿振就合建契約應負擔
2 億元押金貸款利息之義務，亦屬系爭抵押權之範圍，伊
代為清償，故基於利害關係第三人清償，即有法定移轉系
爭抵押權之事由，且有法律上利益，故系爭抵押權並不消
滅，在上訴人未清償代償押金貸款利息前，伊得行使同時
履行云云，然查，依被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行
之設定系爭抵押權之上開資料顯示，被上訴人ＯＯＯ公司
係債務人兼義務人，其清償系爭抵押權之債務，並無立於
利害關係第三人之清償可言，僅係其內部分擔問題，故被
上訴人指謂本件有法定移轉系爭抵押權之情形，自非有據
。再者，合建契約與本件系爭買賣契約雖係以合建契約而
選回之系爭房地，此有被上訴人ＯＯＯ公司提出合建契約
當事人之一古湧銘於另案（99年度建字第84號）訴訟中陳
明系爭不動產係選回之標的筆錄附卷可佐（見原審卷第17
7 頁），然二者間並非基於同一契約而互負債務，尤以被
上訴人ＯＯＯ公司於另案訴訟中亦如是主張，並否認有同
時履行抗辯之情形（見原審卷第147 頁），且為該另案判
決所採認（見原審卷第130 頁及反面），被上訴人在本件
訴訟復未舉證證明有同時履行之義務存在，是被上訴人Ｏ
ＯＯ公司主張同時履行抗辯一情，實難採憑，退萬步言，
縱使如此有同時履行之情形存在，此核與上訴人請求抵押
權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷抵押權設定登記，亦不
相妨礙，況本件亦無同時履行之適用，故被上訴人合發公
司此部分之抗辯，為不可採。
（三）上訴人復主張：系爭房地目前仍有系爭抵押權設定於其上
，被上訴人ＯＯＯ公司違反系爭承諾書，上訴人依系爭買
賣契約第14條第2 項之約定，就出賣人違約所約定之違約
金係按買賣價款20％計算，依此計算，被上訴人ＯＯＯ公
司即應分別給付上訴人二人各113萬2,000元；又被上訴人
ＯＯＯ公司所為之給付屬不完全給付，依民法第227 條之
規定，上訴人自得依給付遲延之規定行使其權利，請求被
上訴人ＯＯＯ公司賠償因遲延所生之損害，或由法院依民
事訴訟法第222條第2項規定，逕行認定上訴人所受損害數
額云云。經查：
１、系爭承諾書於94年4月22日簽立，而系爭買賣契約於93年5
月3 日簽立，兩者雖有時間差，然出賣人應擔保第三人就
買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。民法第34
9 條定有明文，而買賣不動產，於買受人而言，意在購買
無抵押權負擔之不動產，若有原有之抵押權，應由買受人
借新償舊，並塗銷出賣人設定之抵押權，而由買受人自己
另以新購買之不動產設定貸款抵押權，若買受人已給付全
部價金，出賣人即應負無抵押權設定之予買受人，此應屬
買賣交易之當然之理，此時若買受人若仍未塗銷抵押權，
自屬違反買賣契約之附隨義務。衡酌系爭最高限額抵押權
已經登記，上訴人處於隨時可查閱之狀態，依不動產登記
之公示原則，應認上訴人於取得系爭土地所有權前已知悉
系爭房地有最高限額抵押權之設定，上訴人仍為買賣價金
給付及所有權移轉登記，被上訴人ＯＯＯ公司就買賣契約
成立時已存在之瑕疪，自不構成權利瑕疵擔保責任（民法
第351條參照），然仍會構成債務不履行責任。
２、被上訴人ＯＯＯ公司雖違反系爭承諾書，上訴人雖主張：
依消費者保護法第11條規定，違反系爭承諾書應仍可依系
爭買賣契約第14條第2 項約定計算違約金云云。惟查，消
費者保護法第11條固規定平等互惠之精神，惟仍須以該條
款有疑義時方有利於消費者解釋之必要，依據系爭買賣契
約，文字內容明確，且未有不利於消費者部分，系爭買賣
契約第14條第2 項約定並無條文解釋上有疑義之情形，自
不得相互援用。是上訴人此部分主張，尚不可採。
３、上訴人主張：依民法第227條第1、2項、第231條第1 項不
完全給付規定，請求被上訴人ＯＯＯ公司負損害賠償責任
，且依民事訴訟法第222條第2項規定，請求酌定損害賠償
云云，經查：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額
或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心
證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。惟揆其
立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或
證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困
難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用
以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定
，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉
證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾
法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意
旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。
因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執
時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第1
58號民事判決意旨可資參照）。又按在債務不履行，債務
人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要
件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履
行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，
即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之
發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責
任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上
字第267 號判決意旨參照）。再按損害賠償之債，以實際
上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；
被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定
（最高法院98年度台上字第1516號、95年度台上字第2049
號判決意旨參照）。準此而言，上訴人主張被上訴人ＯＯ
Ｏ公司應負損害賠償責任之前提，應以因可歸責於被上訴
人ＯＯＯ公司之事由，致造成上訴人受有損失為限。是上
訴人主張被上訴人ＯＯＯ公司應負不完全給付之損害賠償
責任，自應就債之關係存在、受有損害及損害與被上訴人
ＯＯＯ公司之行為間具有因果關係等，負舉證責任。查本
件被上訴人ＯＯＯ公司固應負債務不履行責任，然依上訴
人主張：本件系爭抵押權未塗銷登記之狀態，上訴人根本
無法提供系爭房地向金融機構抵押貸款，且亦無法出售系
爭房地，系爭抵押權之存在明顯對系爭房地所有權之處分
權能造成損害云云，惟此僅為抽象存在之概念，上訴人並
未因系爭抵押權之存在就其曾有實際出售系爭不動產或曾
以之向銀行貸款因而受有妨害及損害之事實為舉證，是上
訴人主張請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定一損
害之數額云云，自不可採。至於上訴人所引最高法院92年
度台上字第922 號判決，其發回意旨係指原判決「未審酌
受損害之情形為何」一情，並未當然據此即得免除上訴人
對其實際上受妨害及損害之事實為相當之舉證責任，仍應
就個案事實為具體之認定，附此敘明。
（四）綜前所述，系爭抵押權現無既存之債權，而將來亦確定不
再發生債權，依抵押權之從屬性，應許上訴人依民法第76
7 條規定請求抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行系爭塗銷
抵押權設定登記，是上訴人請求被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗
銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。上訴人併
請求被上訴人ＯＯＯ公司塗銷系爭抵押權，應無理由。上
訴人另依債務不履行請求被上訴人ＯＯＯ公司賠償部分，
於法無據，不應准許。原審就上開應准許上訴人請求被上
訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權登記部分逕駁回上訴人
之請求，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此敗訴部分求予廢
棄改判，為有理由，爰將原判決此部分不利上訴人之判決
予以廢棄並判決如主文第1、2項所示。原審就上開不應准
許部分為被上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴
意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回其上訴。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結
果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上
訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法
第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
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臺灣臺中地方法院 裁判書 -- 民事類
【裁判字號】 103,訴,800
【裁判日期】 1040130
【裁判案由】 塗銷抵押權登記等
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第800號
原 告 古○○
古○○
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
複 代理人 林蕙姿
被 告 ○○○建設股份有限公司
法定代理人 陳○○
訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
被 告 ○○○○商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳○○
訴訟代理人 曾自偉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年12
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加
之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會
生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，
於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得
期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得
加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之
（最高法院91年度台抗字第552號判決意旨參照）。經查：
原告起訴時主張依契約關係，於訴之聲明第二項請求「被告
○○○建設有限公司給付原告二人各新臺幣（下同）1,132,
000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5
％計算之利息」，嗣於本院審理期間，原告於103年5月2日
以書狀追加民法第227條第1、2項、第231條第1項規定之法
律關係，請求被告○○○建設有限公司賠償上開金額。核原
告上開追加之訴，與原起訴事實係基於原告與被告○○○建
設有限公司間之承諾書而來，顯具有社會事實同一性，且證
據資料亦得加以流用，而有請求之基礎事實同一情形，揆諸
前開規定，其追加應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告古○○、古○○二人在民國93年5月3日分別向被告○○
○建設股份有限公司（下稱○○○建設公司）訂定買賣契約
(下稱系爭買賣契約)，買受建案名稱「○○世紀總裁」編號
7樓D1(即臺中市○○區○○段0000地號土地[權利範圍10000
分之69]、臺中市○○區○○段0000○號建物)、10樓D1(即
臺中市○○區○○段0000地號土地[權利範圍10000分之69、
]、臺中市○○區○○段0000○號建物)二戶房地(下稱系爭
房地)，售價同為566萬元，原告二人並於93年6月30日付清
全部買賣價金。被告○○○建設公司於原告二人給付全部買
賣價金後，分別在93年8月19日、20日將系爭房地之所有權
移轉登記予原告二人，然系爭房地有被告○○○○商業銀行
股份有限公司（下稱○○○○銀行）設定本金最高限額3億6
仟萬元之抵押權存在(下稱系爭最高限額抵押權)。94年4月
22日，被告○○○建設公司出具承諾書(下稱系爭承諾書)，
承諾於94年12月31日之前，塗銷系爭最高限額抵押權，惟被
告○○○建設公司至今未為塗銷。又臺中地方法院另案99年
度建字第84號返還擔保金事件，曾發函向被告○○○○銀行
查詢被告○○○建設公司「○○世紀總裁」建案之建築融資
抵押貸款餘額為何？經被告○○○○銀行以100年2月25日函
覆法院稱已於95年11月10日清償完畢等語。由前述事實可知
，原告二人所有系爭房地其上之最高限額抵押權早已無擔保
債權存在，原告請求被告○○○○銀行塗銷系爭最高限額抵
押權，然遭拒絕，迫於無奈乃提起本件訴訟謀求解決。
(二)依前述之事實，依據系爭承諾書，被告○○○建設公司負有
塗銷系爭房地上抵押權之義務。另系爭房屋抵押權所擔保之
原因債權已由○○○建設公司在95年11月10日清償完畢，系
爭最高限額抵押權即已無被擔保之原因債權存在，被告○○
○○銀行自負有塗銷抵押權之義務，為此原告乃依民法第76
7條之規定，請求被告○○○○銀行塗銷系爭最高限額抵押
權之登記。
(三)由系爭承諾書之記載可知，被告○○○建設公司至遲在94年
12月31日之前即應塗銷系爭最高限額抵押權，惟被告迄今尚
未履行塗銷系爭最高限額抵押權之義務，明顯有違約即給付
遲延之情事。故依原告與被告○○○建設公司所簽訂系爭買
賣契約第14條第2項之約定，就出賣人違約所約定之違約金
係按買賣價款20%計算，依此計算被告○○○建設公司即應
分別給付原告二人各113萬2仟元（0000000×20%=000000 0)
。除依系爭買賣契約第14條第2項外，另依民法第227條第1
、2項及第231條第1項之規定請求被告○○○建設公司給付
前述原告二人各113萬2仟元。蓋被告○○○建設公司所移轉
登記之系爭房地目前仍有被告○○○○銀行第一順位之抵押
權設定其上，被告○○○建設公司所為之給付自屬不完全給
付中之「瑕疵給付」，且屬「可補正之瑕疵給付」，參照民
法第227條之規定，原告自得依給付遲延之規定行使其權利
，請求被告○○○建設公司賠償因遲延所生之損害。在系爭
最高限額抵押權未塗銷登記之狀態，原告根本無法提供系爭
房地向金融機構抵押貸款，且亦無法出售系爭房地；換言之
，系爭最高限額抵押權之存在，明顯對系爭房地所有權之處
分權能造成損害，至為明顯。末按，當事人已證明受有損害
而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切
情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有
明文。經查：系爭最高限額抵押權之存在，明顯對原告二人
所有系爭房地之處分權造成損害，然系爭最高限額抵押權未
能塗銷原告所受損害之數額為何？究屬有不能證明其數額或
證明顯有困難之情形？應依民事訴訟法第222條第2項之規定
，逕行認定原告所受損害之數額。
(四)並聲明：(1)被告○○○建設公司及被告○○○○銀行就系爭
房地，於88年10月18日設定本金最高限額3億6仟萬元抵押權
應予塗銷。(2)被告○○○建設公司應分別給付原告古○○、
古○○二人各113萬2仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)被告○○○建設公司雖抗辯原告未給付利息，而有同時履行
抗辯權等語，然被告○○○建設公司於臺中地方法院99年度
建字第86號案件中，被告○○○建設公司否認原告二人有同
時履行抗辯權且被該案法院判決採納，卻又於本案中主張同
時履行抗辯權，實不可採。
(二)被告○○○○銀行公司雖抗辯系爭最高限額抵押權性質為最
高限額抵押權，故縱清償，仍因存續期間尚未屆滿而不得塗
銷云云。然以不動產為擔保借用現金而設定最高限額抵押權
者，若債務人在此抵押關係存續中，抵押物讓與第三人，並
已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，
如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍
。受讓人只須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生債
務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而
歸於消滅，最高法院79年台上字第2351號裁判意旨可資參照
。被告○○○建設公司在93年8月19日已將系爭房地所有權
移轉登記予原告二人，被告○○○建設公司在93年8月19日
之後即喪失供擔保債務人之身份，被告○○○建設公司如在
93年8月19日以後，再向被告○○○○銀行借款，即非屬系
爭最高限額抵押權之擔保範圍。原告二人為抵押物之受讓人
，僅擔保系爭房地所有權移轉登記前之抵押債權（即93年8
月19日以前所發生之原因債權），如移轉登記前之抵押債權
悉數清償，原設定之抵押權即歸於消滅，以上所述，觀諸最
高法院79年台上字第2351號裁判要旨所持見解甚明。綜上所
陳，系爭房地之抵押權在93年8月19日前所擔保之原因債權
，已於95年11月10日由被告○○○建設公司清償完畢，參照
最高法院前述見解，系爭房地之抵押權即已歸於消滅。
(三)按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消
滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔
保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權
之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
最高法院83年台上字第1055號判例可循。經查：被告○○○
建設公司在93年8月19日之後即喪失供擔保債務人之身份，
如被告○○○建設公司在93年8月19日以後，再向被告○○
○○銀行借款，即非屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍；另
系爭最高限額抵押權在93年8月19日前所擔保之抵押債務，
業已在95年11月10日由被告○○○建設公司清償完畢；由此
以觀，系爭最高限額抵押權在原擔保之存續期間內所可發生
之債權，已確定不存在。另被告○○○○銀行表示只要被告
○○○建設公司同意即可塗銷抵押權云云，而被告○○○建
設公司已在94年4月22日出具系爭承諾書願塗銷系爭最高限
額抵押權登記，系爭承諾書當然視同被告○○○建設公司之
同意，並無疑義。綜上所陳，參照最高法院前述見解，及民
法第881條之12第1項第2款規定，系爭最高限額抵押權所擔
保之原因債權在95年11月10日由被告○○○建設公司清償完
畢，系爭最高限額抵押權在原擔保之存續期間內所可發生之
債權，已確定不存在，雖系爭最高限額抵押權之存續期間尚
未屆滿，仍應許原告塗銷最高限額抵押權設定登記。
(四)又被告○○○建設公司抗辯因被告○○○建設公司為原告清
償原告應付之債務，民法第312條、第295條規定之規定，被
告○○○○商業銀行對原告二人之抵押債權即移轉予被告○
○○建設公司，故系爭最高限額抵押債權仍然存在且已轉為
被告○○○建設公司云云。經查：系爭最高限額抵押權之登
記日期分別為88年10月18日(土地部分)及93年5月5日(房屋
部分)，抵押債務之債務人及設定義務人均為被告○○○建
設公司，而原告二人取得系爭房地之日期分別為93年8月19
日及20日。原告二人並非合建契約之簽約當事人，訴外人即
原告之父古○○始為合建契約之簽約當事人，被告○○○建
設公司在99年7月21日始對合建地主提出上開民事訴訟，因
古○○死亡，原告二人為古○○之繼承人始遭被告○○○建
設公司追加為該案被告。換言之，被告○○○建設公司應塗
銷抵押權登記之最後期限為94年12月31日，而合建糾紛發生
在後，相隔五年，二者俱無關連。由此以觀，被告○○○公
司明顯為系爭最高限額抵押權所擔保之原因債務（消費借貸
）之債務人甚明。再由系爭承諾書記載承諾被告○○○建設
公司願在94年12月31日前塗銷系爭最高限額抵押權，亦可證
明被告○○○公司為系爭最高限額抵押權抵押債務之債務人
。故被告○○○建設公司抗辯係代原告清償之情事而有債權
移轉云云，自屬無據。
(五)參照消費者保護法第11條第1、2項之規定，被告○○○建設
公司就系爭買賣契約之違約行為，均應適用系爭買賣契約第
14條第2項違約金之約定。經查：被告○○○建設公司以興
建房屋銷售為其營業項目，且為股票上市之大型建設公司，
自屬消費者保護法第2條第2款所稱之「企業經營者」；另系
爭買賣契約為被告○○○建設公司所提供予不特定多數之購
屋消費者簽訂之買賣契約，其性質自屬定型化契約，故就系
爭買賣契約條文如有疑義，自應有利於消費者之解釋，以上
所述，觀諸消費者保護法第11條第2項之規定甚明。系爭買
賣契約第14條第1、2項分別就買賣雙方之違約行為皆有違約
金之約定，然就買方之違約行為與賣方之違約行為相較，並
未合乎平等互惠之原則。再查：系爭買賣契約第14條將購屋
消費者應課違約金之範圍含括「違反本契約規範」、「違反
應履行之相關約定」、「違反應繳各期房屋款」等情事，甚
至買方應繳之各期房屋款達5日以上即應處罰萬分之5之滯納
金。反觀，建商應課違約金之情形僅侷限建商違反買賣契約
第6條工程期限乙項，且須經購屋消費者解除契約後，始能
向建商請求總價20%之違約金。至於，建商其他之違約行為
，遍觀契約全部內容竟無任何之約定。由此以觀，比較系爭
買賣契約第14條第1、2項之約定，被告○○○建設公司所提
供之定型化契約明顯不符合平等互惠之原則（參照消費者保
護法第11條第1項），基於平等互惠之原則，系爭買賣契約
第14條第1項既將購屋消費者「違反應履行之相關約定」列
為應課違約金之範圍，基於相同之標準，自應將建商「違反
應履行之相關規定」列為建商應課違約金之範圍，俾符合消
費者保護法第11條第2項有利於消費者解釋之規定。
(六)被告○○○建設公司參照民法第349條本負有塗銷系爭抵押
權之義務，另被告○○○建設公司亦出具承諾書將塗銷系爭
抵押權之最後期限定為94年12月31日，且被告○○○建設公
司就系爭最高限額抵押權在95年11月10日即處於可塗銷之狀
態，被告○○○建設公司未履行塗銷系爭最高限額抵押權之
義務，自屬「違反應履行之相關約定」之違約行為，應課以
買賣契約第14條第2項之違約金，俾符合平等互惠原則。
(七)有關原告請求被告○○○建設公司給付原告二人各1,132,
000元，被告○○○建設公司抗辯系爭承諾書訂於系爭買賣
契約之後，是以違反系爭承諾書並不得依系爭買賣契約第14
條第2項請求給付違約金云云。原告二人乃向被告○○○建
設公司購買系爭房地之消費者，建商依買賣契約本即須提供
無抵押權設定之房地予購屋消費者，乃天經地義之事，並不
須於買賣契約內加以約定。系爭承諾書之內容係被告○○○
建設公司應塗銷抵押權登記之最後期限為94年12月31日，然
非被告○○○建設公司出具系爭承諾書，被告○○○建設公
司始負塗銷系爭房地之抵押權之義務，不可不辨。
三、被告○○○建設公司抗辯：
(一)系爭最高限額抵押權所擔保之債權包括原告與被告○○○建
設公司於臺中地方法院99年度建字第84號訴訟案件中所涉及
之2億元押金貸款利息，而依雙方約定原告亦需負擔該2億元
貸款利息（雙方就分擔比例於該案中互有主張，原告主張渠
等僅分擔37%，被告○○○建設公司主張原告應負擔50%），
此為原告所不爭執，另依原告與被告○○○建設公司所定之
合建契約第9條約定，系爭房地亦係上開2億元押金貸款之擔
保品，是原告二人亦屬該2億元押金貸款利息之清償義務人
。而關於系爭不動產所擔保之2億元押金貸款利息均是由被
告○○○建設公司支付，因而在臺中地方院99年度建字第84
號判決中命原告二人及同案之其他被告應給付被告○○○建
設公司2億元之押金貸款利息17,217,855元。是被告○○○
建設公司向抵押權人即被告○○○○銀行清償2億元本息後
，於被告○○○建設公司幫原告二人清償2億元之貸款利息
範圍內，即依民法第312條、第295條之規定承受抵押權人（
○○○○銀行豐原分行）系爭最高限額抵押權，且屬法定移
轉，無待辦理移轉登記，即當然取得抵押權。因此，系爭最
高限額抵押權所擔保之債權並未消滅，且在被告○○○建設
公司幫原告二人清償2億元之利息範圍內承受系爭最高限額
抵押權，況系爭最高限額抵押權亦因被告○○○建設公司幫
原告二人清償2億元之貸款利息等費用，而於被告○○○建
設公司幫原告二人清償範圍內移轉予被告○○○建設公司（
法定移轉），則被告○○○建設公司不僅可主張同時履行抗
辯，且在原告二人依臺中地方法院99年度建字第84號判決清
償所應給付被告之金額前，被告○○○建設公司當然可拒絕
塗銷系爭最高限額抵押權。故原告二人訴請塗銷系爭最高限
額抵押權之設定，自屬無理。
(二)又最高限額之抵押契約，係指債務人提供抵押物與債權人訂
定在一定金額之限度內，現已發生即將可能發生之債權之抵
押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已
發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵
押權效力所及，故訂約時已發生之債權縱因清償或其他事由
而減少或消滅，但原訂立之抵押權契約依然存在，凡以後在
抵押權存續期間內所陸續發生之債權，對於該抵押物，仍享
有抵押權，是故除債權人拋棄其權利或經雙方合意終止外，
此種抵押權並不因此而消滅，本件被告○○○建設公司與被
告○○○○銀行所訂定之最高限額抵押權存續期間至118年9
月5日止，且被告○○○○銀行未拋棄其抵押權，且被告國
泰○○銀行與被告○○○建設公司未有合意終止。因此，原
告請求被告○○○○銀行應塗銷系爭房地之抵押權云云，應
無理由。
(三)關於原告訴請被告○○○建設公司應給付原告二人各1,132,
000元部分：
(1)原告於簽訂系爭買賣契約時，原告2人亦知悉系爭房地上有
設定系爭最高限額抵押權予被告○○○○銀行，且原告二人
亦應負擔清償系爭最高限額抵押權所擔保之債權（包括2億
元貸款利息），故原告二人理應知悉在渠等未清償其二人所
應負擔之貸款利息之前，應無權訴請塗銷系爭最高限額抵押
權。是被告○○○建設公司於臺中地方法院99年度建字第84
號返還押金訴訟中即具狀表示被告○○○建設公司出具系爭
承諾書予原告二人，原告二人亦應返還保證金等費用予被告
，現原告二人並未清償被告○○○建設公司所代為清償之2
億元貸款利息等費用，則被告○○○建設公司亦可本於同時
履行抗辯拒絕塗銷系爭最高限額抵押權，更何況系爭最高限
額抵押權亦因被告○○○建設公司幫原告二人清償2億元之
貸款利息等費用，而於被告清償範圍內移轉予被告（法定移
轉），則被告不僅可主張同時履行抗辯，且在原告二人依鈞
院99年建字第84號判決清償所應給付被告之金額前，被告當
然可拒絕塗銷系爭最高限額抵押權，故被告○○○建設公司
並未違反系爭承諾書之約定。
(2)又系爭承諾書是在94年4月22號簽立，而系爭買賣契約是在
93年5月3日簽立，兩者係雙方就不同權利義務所分別約定。
易言之，系爭買賣契約所約定履行之事項並不包含系爭承諾
書所約定之事項，是原告以被告有違反系爭承諾書所約定之
事項，而主張依系爭買賣契約第14條第2項請求被告給付違
約金云云，應屬有誤。
(3)再者，系爭買賣契約第14條第2項係約定「乙方違反本契約
第6條第3項規定，甲方得解除契約。解約時按甲方買賣價款
百分之二十計算之金額計付違約金予甲方」，系爭買賣契約
第6條第3項係限於乙方逾期未完成者，乙方表示解約之情。
但被告○○○建設公司並無逾期完成之情，且原告亦從未表
示解除買賣契約，則關於原告所主張系爭買賣契約第14條第
2項中所約定之條件並未成就，故原告據此主張被告應給付
違約金云云，亦屬無理。
(4)末者，倘鈞院認原告請求被告○○○建設公司給付違約金有
理由，被告○○○建設公司亦主張已完成點交系爭房地予原
告之義務，原告所請求之違約金亦過高，應予酌減。且原告
二人除了應給付鈞院99年建字第84號判決所命應給付被告之
金額外，尚應負擔91年1月18日「之前」的2億元貸款利息的
50%，而沒有給付被告○○○建設公司，故被告以此金額主
張抵銷。
(5)原告購買系爭房地時已知有抵押權存在，原告主張由法院核
定損害賠償價額，必須原告先證明有損害存在，只有損害額
無法證明時才能使用民事訴訟法第222條第2項等語。
(三)並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利益判決，願供擔保免
為假執行。
四、被告○○○○銀行抗辯：原告購買系爭房地時，已知悉系爭
房地設定3億6仟萬元抵押權予被告銀行，自應接受物上擔保
之存在，且系爭最高限額抵押權存續期間為118年9月5日，
期間尚未屆至，被告銀行未拋棄系爭抵押權，被告銀行與被
告○○○建設公司間未合意終止，原告對被告並無請求權等
語。並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利益判決，願供擔
保免為假執行。
五、得心證之理由：
(一)原告主張原告二人於93年5月3日分別與被告○○○建設公司
訂定系爭買賣契約，買受系爭房地，售價同為5,660,000元
，原告二人並於93年6月30日付清全部買賣價金，被告○合
發建設公司於原告二人給付全部買賣價金後，分別在93年8
月19日、20日將系爭房地之所有權移轉登記予原告二人，然
系爭房地仍有被告○○○○銀行設定系爭最高限額抵押權存
在；被告○○○建設公司與被告○○○○銀行間之借款，已
於95年11月10日清償完畢，被告○○○建設公司並於94年4
月22日出具承諾書予原告，承諾於94年12月31日之前，塗銷
系爭最高限額抵押權，惟被告○○○建設公司至今未為塗銷
等情，業據原告提出系爭房地預約買賣契約書影本2份(見本
院卷第12頁至27頁)、系爭房地之土地及建物登記第二類謄
本影本4份(見本院卷第28至第35頁)、系爭承諾書影本2份(
見本院卷第37至38頁)、○○○○銀行有限公司於100年2月
25日發文字號(100)國世台中字第88號函影本及其附件影本1
份(見本院卷第38頁至第43頁)附卷可參，且為被告所不爭執
，自堪信為真實。
(二)惟原告主張系爭房地抵押權所擔保之債權業經被告○○○公
司在95年11月10日清償完畢，系爭最高限額抵押權即已無擔
保債權存在，原告得依民法第767條之規定，請求被告○○
○○銀行塗銷系爭最高限額抵押權之登記云云，則為被告○
○○○銀行所否認，辯稱：系爭最高限額抵押權之存續期間
尚未屆至，被告並未拋棄抵押權，亦未與被告○○○建設公
司合意終止系爭抵押權契約等語。經查：
(1)按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限
額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布民法第881條之1
第1項定有明文。修正之民法第881條之1至第881條之17之規
定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之
規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，
亦適用之，98年1月23日修正公布民法物權編施行法第17條
亦定有明文。是以實務上行之有年最高限額抵押權制度，業
經上開立法承認，析言之，抵押權所擔保之債權，原可由契
約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故
契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非
法所不許（最高法院47年台上字第535號判例意旨）。而最
高限額抵押權設立時，所擔保之債權尚未特定，甚或尚未發
生，可說是抵押權從屬性之例外，且所謂最高限額與實際債
權額並不一致，在抵押權存續期間內，被擔保債權隨時得增
加或減少；已發生之債權，縱因清償或其他事由而消滅，抵
押權仍為擔保將來成立之債權而存在，須決算期屆至或以其
他方法確定後，所擔保之債權始可特定。此種擔保債權具有
相當獨立性及不特定性，係最高限額抵押權在法律上獨具之
特性，亦係最高限額抵押權與一般抵押權相異之處。故發生
於最高限額抵押權立法前，由債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最
高限額內設定之抵押權，於民法物權編施行法第17條情形下
，仍受96年3月28日修正公布最高限額抵押權規定之保障。
(2)再按最高限額抵押權所擔保之債權，既為一定範圍內之不特
定債權，故除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，
在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續
期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原
訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債
權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如定有存
續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之
債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，
於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內
，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利
外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種
契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未
發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿
前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法
院66年台上字第1097號判例意旨參照）。經查，被告○○○
建設公司與被告○○○○銀行訂立系爭本金最高限額3億6仟
萬元之抵押權契約，抵押物擔保之債權範圍為「債務人(即
被告○○○建設公司)對抵押權人(即被告○○○○銀行公司
)現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來所負在本抵押權
設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、
利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費
、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其
他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之
損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之
約定書有關約定辦理」，權利存續期限為88年9月6日起至
118年9月5日止，此有系爭最高限額抵押權設定契約書影本1
份(見本院卷第194頁)附卷可稽，可見系爭最高限額抵押權
所擔保之範圍，包含被告○○○建設公司對被告○○○○銀
行自88年9月6日起至118年9月5日止，於最高限額內之各項
借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金等債務。則被
告○○○建設公司對被告○○○○銀行所負之借款債務雖於
95年11月10日清償完畢，致系爭最高限額抵押權現無擔保債
權存在，然系爭最高限額抵押權既訂有存續期間，揆諸前開
說明，系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿前，系爭抵押契
約仍然有效，被告○○○建設公司對被告○○○○銀行將來
於118年9月5日前所負之前開範圍債務，仍為系爭抵押權擔
保之範圍，系爭抵押權自不因被告○○○建設公司95年11月
10日清償而失效。
(3)原告雖稱：被告○○○建設公司在93年8月19日將系爭房地
所有權移轉登記予原告二人，被告○○○建設公司在93年8
月19日之後即喪失供擔保債務人之身份，被告○○○建設公
司如在93年8月19日以後，再向被告○○○○銀行借款，即
非屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍，系爭最高限額抵押權
現無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之
存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從
屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記云云，
並援引最高法院79年度台上字第2351號裁判為據。惟按96年
3月28日修正公布民法第881條之12第1項僅規定：「最高限
額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由
之一而確定：一約定之原債權確定期日屆至者。二擔保債權
之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三擔保
債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四
債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五最高限額
抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵
押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。
六抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限
額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者
。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七債務人或抵押人
經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限」，
足見立法政策上，最高限額抵押權之「確定制度」，並未採
用「不動產所有權之移轉」為確定事由。況且，如僅因取得
抵押物所有權即發生確定債權債務效力，實質上達成免除物
上保證人效力，將使民法第867條抵押權追及效力規定形同
具文。是以，債務人被告○○○建設公司在93年8月19日將
系爭房地所有權移轉登記予原告二人，並非民法第881條之
12第1項所定最高限額抵押權所擔保之債權確定事由，尚不
生結算實際發生債權額之效力，債務人被告○○○建設公司
如於93年8月19日後另向抵押權人被告○○○○銀行借款，
係於抵押權存續期間所生借款債權，仍為系爭最高限額抵押
權所擔保之債權範圍。原告援引最高法院79年度台上字第
2351號判決：「債務人提供所有不動產（抵押物）為擔保，
以借用現金為目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵
押權存續期間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高
限額之範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關
係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，
此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項
，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇須將抵押物
所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限
額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅」，乃係最
高限額抵押權法制化前所為見解，民法第881條之12第1項已
明定最高限額抵押權所擔保債權之確定事由，並無以抵押物
所有權移轉為確定事由，抵押物所有權移轉即不生最高限額
抵押債權確定之效力，上開見解，洵無可採。綜上所述，系
爭最高限額抵押債權並無因被告○○○建設公司移轉系爭房
地予原告，即不再繼續發生，原告主張系爭最高限額抵押權
所擔保之債權業經確定且已清償，依民法第881條之12第1項
第2款規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權，即屬無據。
(三)另原告主張被告○○○建設公司於94年4月22日出具系爭承
諾書，承諾於94年12月31日之前，塗銷系爭最高限額抵押權
，被告依系爭承諾書負有塗銷系爭最高限額抵押權之義務云
云。按抵押權之設定，其法律上之利益為抵押權人所有，故
抵押人無法律上權利為抵押權之塗銷。被告○○○建設公司
雖簽訂系爭承諾書約定應於94年12月31日前將系爭最高限額
抵押權塗銷等語，惟如前所述，除抵押權人拋棄為其擔保之
權利外，抵押人於抵押權存續期間屆滿前，尚不得任意終止
抵押契約，被告○○○建設公司為抵押人，並非抵押權人，
且其所為承諾書僅生債權效力，不生物權效力，原告依系爭
承諾書約定，請求被告○○○建設公司塗銷系爭最高限額抵
押權，自無理由。
(四)原告復主張系爭房地目前仍有系爭抵押權設定於其上，被告
○○○建設公司違反系爭承諾書，原告依系爭買賣契約第14
條第2項之約定，就出賣人違約所約定之違約金係按買賣價
款20%計算，依此計算，被告○○○建設公司即應分別給付
原告二人各113萬2仟元；又被告○○○建設公司所為之給付
屬不完全給付，依民法第227條之規定，原告自得依給付遲
延之規定行使其權利，請求被告○○○建設公司賠償因遲延
所生之損害，或由法院依民事訴訟法第222條第2項規定，逕
行認定原告所受損害數額云云。經查：
1.被告雖違反系爭承諾書，原告仍不得依系爭買賣契約第14條
第2項約定請求違約金：
(1)系爭承諾書於94年4月22日簽立，而系爭買賣契約於93年
5月3日簽立，兩者係雙方就不同權利義務所分別約定。質
言之，系爭買賣契約與系爭承諾書為不同、各自獨立之契
約關係，二者間自無約定內容相互引用之情事。因此，系
爭買賣契約所約定履行之事項並不包含系爭承諾書所約定
之事項，是原告以被告有違反系爭承諾書所約定之事項，
而主張依系爭買賣契約第14條第2項請求被告給付違約金
云云，自有違誤。
(2)原告雖主張消費者保護法第11條規定，違反系爭承諾書應
仍可依系爭買賣契約第14條第2項約定計算違約金云云。
然系爭買賣契約與系爭承諾書為相互獨立之契約關係已如
前述，況原告於買受系爭房地前，依系爭房地第二類登記
謄本，可見系爭房地上有系爭最高限額抵押權之登記，惟
系爭買賣契約並未約定被告○○○建設公司須塗銷系爭最
高限額抵押權，故原告同意購買一有最高限額抵押權之房
地，被告○○○建設公司自未違反系爭買賣契約，原告不
得依系爭買賣契約第14條第2項約定計算違約金。消費者
保護法第11條固規定平等互惠之精神，惟仍須以該條款有
疑義時方有利於消費者解釋之必要，依據系爭買賣契約，
文字內容明確，且未有不利於消費者部分，況系爭承諾書
與系爭買賣契約為二獨立之契約關係，自不得相互援用。
原告以被告違反系爭承諾書為由，請求依系爭買賣契約第
14條第2項約定給付違約金，顯違反民法私法自治、契約
自由等基本原則，殊不可採。
2.原告依民法第227條第1、2項、第231條第1項不完全給付規
定，請求被告負損害賠償責任為無理由：查買賣標的物如係
特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將
該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之
瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅
於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發
生債務不履行責任。原告自承其於93年6月30日付清購買系
爭房地之價款，被告○○○建設公司並於93年8月19日、20
日，將系爭房地之所有權移轉予原告二人，又系爭房地之土
地部分，於88年10月18日已設定最高限額抵押權，系爭房地
之建物部分，則於93年5月6日設定最高限額抵押權，故原告
於付清系爭房地價款，取得系爭房地所有權前，系爭房地已
有最高限額抵押權之登記，此有系爭房地之土地、建物登記
第二類謄本影本4份附卷可稽(見本院卷第28至35頁)。原告
主張其於過戶時方知系爭房地有最高限額抵押權存在云云。
惟系爭最高限額抵押權已經登記，原告處於隨時可查閱之狀
態，依不動產登記之公示原則，應認原告於取得系爭土地所
有權前已知悉系爭房地有最高限額抵押權之設定；況且，原
告之父古○○（已於89年5月27日死亡）與被告○○○建設
公司簽訂合建契約，原告因繼承系爭合建契約而選回系爭房
地自住（見本院卷附99年度建字第84號判決書第55、56頁）
，並非單純立於消費者地位購買系爭房地，對於系爭土地移
轉予被告○○○建設公司並設定最高限額抵押權之情，當知
之甚詳，原告上開主張，顯不可採。是以，原告簽訂系爭房
地買賣契約時，明知合建契約尚未結算，系爭房地上尚有系
爭抵押權存在，仍為買賣價金給付及所有權移轉登記，被告
○○○建設公司就買賣契約成立時已存在之瑕疪，自不構成
不完全給付。
3.原告依民事訴訟法第222條第2項規定，請求損害賠償無理由
：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民
事訴訟法第222條第2項固有明文。惟揆其立法旨趣係以在損
害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之
情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害
賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與
程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，
而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上
可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根
據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就
損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於
他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院
101年度台上字第158號民事判決意旨可資參照）。原告主張
本院審酌一切情事衡量被告○○○建設公司違反系爭承諾書
之損害賠償範圍，依上述說明，原告須先證明其有該債務不
履行致原告受有財產上損害，且須提出相關事證，使法院於
一定基礎中衡量損害賠償之範圍。原告訂立系爭房地買賣契
約時，就系爭合建契約及最高限額抵押權設定之存在，均知
之甚詳，已如前述，原告應已衡量系爭抵押權未塗銷前之財
產上不利益，始為買賣價金之合意，該項財產上不利益之風
險，自應由原告承擔。原告主張系爭最高限額抵押權未塗銷
登記之狀態，原告根本無法提供系爭房地向金融機構抵押貸
款，且亦無法出售系爭房地，系爭最高限額抵押權之存在，
明顯對系爭房地所有權之處分權能造成損害云云，惟此原告
乃係其於購買時已自願承受上開經濟利益上之風險，自難謂
有何財產上損害存在。縱原告有財產上損害存在，依前揭說
明，原告仍應提出相關事證，說明審酌損害賠償範圍之基礎
，不得僅空言請本院審酌。原告雖主張本院應依民事訴訟法
第222條第2項規定，請求本院依心證定一數額，惟原告除此
主張外，並未提出事證為本院衡酌數額之基礎，自未盡到應
有之舉證責任，故原告主張請本院依民事訴訟法第222條第2
項規定，定一損害之數額云云，自不可採。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，被
告○○○建設公司對被告○○○○銀行公司現無債權債務關
係，仍不影響系爭最高限額抵押權之存在。故原告依民法第
767條規定及系爭承諾書約定，請求被告塗銷系爭最高限額
抵押權，並依系爭買賣契約、民法第227條第1、2項、第231
條第1項及民事訴訟法第222條第2項規定，請求被告○○○
建設公司給付原告二人各1,132,000元及法定遲延利息，為
無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此
敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 王嘉麒
