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【裁判字號】98,重勞上,13
【裁判日期】990106
【裁判案由】確認僱傭關係存在等
【裁判全文】
臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重勞上字第13號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳文靜律師
張志朋律師
曾建豪律師
被 上訴人 丙○○
丁○○
甲○○
前列三人共同
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國98年 9
月4日臺灣臺中地方法院98年度重勞訴字第2號第一審判決提起上
訴，本院於民國98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)、關於被上訴人等3人提起本件訴訟之歷程略述如下：
被上訴人丙○○之部份：被上訴人自民國（下同）78年10月
16日起至上訴人銀行任職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助
理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在96年
12月 1日遭上訴人調往草屯分行擔任襄理職務，在任職上訴
人銀行17年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除94、95
、96年度之考績為甲等外，其餘14年度之考績均為優等。詎
上訴人未有任何之具體事由，竟自97年12月11日將被上訴人
列為「需輔導人員」，於97年12月30日將被上訴人列為「不
適任人員」，另98年1月8日再函知被上訴人，要求被上訴人
於文到 3日內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴
人即於98年 1月11日依上訴人銀行之指示提出申復書，豈料
竟遭上訴人在98年2月13日以中人事字第09807002007號函知
被上訴人：自98年 2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴
人於98年 2月24日欲至上訴人銀行草屯分行上班時即遭拒絕
，迫於無奈始提出本件訴訟，維護自身權益。
被上訴人丁○○之部份：被上訴人自76年 2月23日起至上訴
人銀行任職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員
、業務員、初級專員、中級專員，最後在95年 3月28日遭上
訴人調往南台中分行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行
19年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除96年度之考績
為乙等外，其餘18年度之考績均為優等。詎上訴人未有任何
之具體事由，竟自97年10月29日將被上訴人列為「需輔導人
員」，另於97年12月 8日將被上訴人列為「不適任人員」，
並要求被上訴人於文到 1週內提出申復，被上訴人即於97年
12 月15日提出申復，惟上訴人於98年1月21日再以被上訴人
列為「不適任人員」仍未確實改善為由，要求被上訴人於文
到三日內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴人即
於98年2月2日提出申復書，詎料竟遭上訴人銀行在98年 2月
13 日以中人事字第0980700 2013號函知被上訴人：自98年2
月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴人於98年 2月24日欲
至上訴人銀行南台中分行上班時即遭拒絕，迫於無奈始提出
本件訴訟，維護自身權益。
被上訴人甲○○之部份：被上訴人自78年 8月23日起至上訴
人銀行任職，擔任最基層之助理員，歷經辦事員、業務員、
初級專員、中級專員、中級襄理，最後在97年 9月22日遭上
訴人調往台中港分行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行
18年度期間（僅計列至96年度）之考績，除79、84、85、86
、94、95、96年度之考績為甲等外，其餘11年度之考績均為
優等。詎上訴人未有任何之具體事由，竟自97年12月18日以
原告在96年7月3日經埔里分行列為「不適任人員」在案，應
接受單位輔導考核期間1個月，98年1月23日再以被上訴人列
為「不適任人員」仍未確實改善，要求被上訴人於文到 1週
內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴人即依限提
出於任職埔里分行之申復書交上訴人審議，詎料竟遭上訴人
在98年2月13日以中人事字第09807002017號函知被上訴人：
自98年2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴人於98年2月
24日欲至上訴人銀行台中港分行上班時即遭拒絕，迫於無奈
始提出本件訴訟，維護自身權益。
(二)、依據上訴人銀行第4屆第1、2、3次勞資會議紀錄之記載內容
，上訴人自96年12月21日起至97年12月11日止，所僱用之新
進人員共計 261人。另依被上訴人等向上訴人銀行產業工會
所取得資料，該銀行自97年1月29日起至98年2月27日止，以
資遣為由終止勞動契約之人數即高達 199人，其中年資在15
年（含）以上之人數為 105人，佔資遣人數比率52.76%；其
中年資在10年（含）以上15年以下之人數為52人，佔資遣人
數比率26.13%；其中年資在 5年（含）以上10年以下之人數
為8人，佔資遣人數比率4.02%；其中年資在 5年下之人數為
34人，佔資遣人數比率17.09%。再依上訴人銀行台中市產業
工會98年 3月25日中商產工字第980017號回函（以下簡稱工
會回函）可知，於上訴人任職年資15年（含）以上之員工，
遭上訴人以資遣及解僱為由終止勞動契約之員工人數，自97
年1月至98年2月止計110人，因其中編號109號王淑玲之年資
非在函詢範圍內，故實際人數為 109人。由以上資料可以得
知，上訴人自97年起即有規模、有計畫對資深員工進行裁員
之計畫，另一方面又補進大量新進人員。
(三)、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第 487條前段定有明文。經查，上訴人在98
年 2月13日分別發函通知被上訴人3人自98年2月24日起終止
僱傭關係，已如前述，被上訴人等於同上日期本欲分別前往
上訴人銀行草屯分行、南台中分行及台中港分行上班，惟均
遭上開分行之人員拒絕，由上開事實明確可認上訴人拒絕受
領被上訴人三人提供勞務之給付，依上開規定，上訴人受領
勞務已經遲延，被上訴人三人仍得請求上訴人給付原有薪資
。另被上訴人丙○○、丁○○及甲○○等三人在遭上訴人非
法解僱前，每月薪資分別為新台幣（下同）56,728元、58,2
45元、 55,211元，而上訴人例行在每月2日發放員工之薪資
，為此被上訴人三人乃提起本訴，求為判決：確認被上訴
人丙○○、丁○○、甲○○等三人與上訴人間之僱傭關係存
在。上訴人應自98年2月24日起，按月於每月2日分別給付
被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等三人各56,728元、58,2
45元、55,211元，至上訴人同意被上訴人丙○○、丁○○、
甲○○等三人回復原職繼續執行職務之日止。
(四)、對上訴人抗辯之陳述：
上開勞資會議記錄及工會回函，應可證明上訴人自97年 1月
起即大量對資深員工進行裁員，上訴人雖檢附「需輔導人員
通報表」、「主管會議記錄」、「不適任人員考核表」等項
資料，以供作被上訴人等不適任之事證，但此無非係上訴人
執行資深員工裁員計畫之形式，審其所陳內容僅為空泛抽象
之指摘，並未就被上訴人三人有何具體不能勝任工作之事實
加以舉證，故無法認定被上訴人三人有何具體不能勝任工作
之事實。此外，依上訴人於每年 3月對所屬員工進行上年度
之考績評定，於97年 1月上訴人欲進行裁員計畫起，上訴人
評定所屬員工96年度之考績已有所偏頗，此觀被上訴人等歷
年之考績評定資料即有跡可循，此亦可證明被上訴人等 3人
係上訴人對資深員工進行裁員計畫之犧牲者。
查被上訴人等 3人在任職上訴人銀行之期間均取得多項專業
證照，且在客觀上並無不能勝任工作之情事。
被上訴人丙○○部分：
被上訴人任職上訴人期間，計取得「初階授信人員專業
能力測驗」、「人身保險業務員銷售外幣收付非投資型
保險商」、「投資型商品保險業務員」、「投信投顧相
關法規（含自律規範）乙科」、「人身保險業務人員」
、「本行內部控制基本測驗」、「信託業業務人員信託
業務專業測驗」、「財產保險業務人員」等八項專業證
照，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有所
欠缺。
參酌被上訴人任職上訴人草屯分行之個人績效查詢表可
知，原告在97年上半年之MRQ績效點數為2327.63點，下
半年（算至11月 5日止）之MRQ績效點數為1338.62點，
再參被告豐原分行25名行員於97年7月1日至97年12月31
日MRQ點數排序統計表中評比第1名之訴外人劉東旭在97
年下半年之MRQ點數為 1519.4點，可證明被上訴人應屬
工作績效表現良好之員工。對於被上訴人業務能力之表
現，上訴人草屯分行經理賴永昌於98年6月3日亦到庭證
稱「我認為丙○○個人能力屬於中上，在14個員工裡面
應該可以排列前 5、6名」、「（問：這個MRQ點數，在
銀行內屬於好或不好？在行員中排序？）基本上是不錯
的。可以排第幾，我印象中是排在前面。」、「（問：
請求提示個人績效查詢表，在97年7月1日到97年12月31
日，列印日期97年11月5日，此份是否為丙○○MRQ點數
？）應該是。此份績效應該也是在前段成績」、「個人
的業務能力來說，是不錯」等語，明顯可證被上訴人絕
無上訴人所指稱「不能勝任工作」之情事，已屬不辯自
明之理。雖同上證人在同日亦為不利於被上訴人之陳述
，惟其陳述絕非事實，蓋證人為上訴人在職之員工，且
係受上訴人之聲請擔任本案之證人，其生理、心理應承
受極大之壓力，可以想像，實難期證人為真實充足之陳
述。且被上訴人僅擔任草屯分行「助理作業主管」，其
職務之上尚有作業主管、副理及經理三人，換言之，被
上訴人所擔任並非正式之主管職務，如認被上訴人之下
屬員工績效不彰，被上訴人即應遭解僱者，何以職務在
被上訴人之上之作業主管、副理及經理 3人卻安然無事
？再者，同上證人所稱「區塊業務評比」、「和下屬互
動不足」之具體標準何在？證人亦無法為詳細之說明，
難道僅因被上訴人較沈默寡言，即須遭解僱之噩運？實
欲加之罪，何患無詞。另依據上訴人所檢附97年11月28
日之被告草屯分行主管會議紀錄，亦記載「該員或曾努
力學習，力圖改變，惟仍不符現階段本行對主管人員之
要求標準」等語，足證被上訴人主觀上亦無「能為而不
為」、「可以做而無意願作」之情事。
被上訴人丁○○之部分：
被上訴人任職上訴人期間，計取得「銀行內部控制基本
測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投
資型商品保險業務員」、「理財規劃人員專業能力測驗
」、「人身保險業務人員」、「投信投顧相關法規（含
自律規範）乙科」、「財產保險業務人員」等七項專業
證照，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有
所欠缺。
依上訴人指摘被上訴人於95年 3月28日調至上訴人南台
中分行後擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不
熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法
擔負督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時
間學習，惟進步緩慢，無法勝任主管工作等語，充其量
僅認被上訴人無法勝任主管之工作而已，縱上訴人上開
答辯內容屬實，其僅將被上訴人調離主管職務即可，與
勞基法第11條第 5款所規定「勞工對於所擔任之工作確
不能勝任」無涉。
另據上訴人南台中分行前任經理洪良財於98年7月1日到
庭證稱「（問：你認為丁○○的專業能力有無問題？）
我跟被上訴人共事過一段時間，我認為他不適合擔任主
管職」、「（問：你只是認為丁○○可能無法擔任主管
職而已？）是。我認為擔任主管職必需具備複核的能力
，不致於在業務上出現差錯，這方面丁○○有些欠缺」
等語，足證被上訴人任職銀行之專業能力並未有所欠缺
。再依據被告所檢附97年12月 1日之台中商業銀行需輔
導人員考核表，亦記載「該員於輔導考核期間，雖然對
業績招募態度積極，惟仍存在事務處理不熟稔，覆核指
正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦
無法抑制作業風險」等語，足證被上訴人主觀上亦無「
能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。
被上訴人甲○○之部分：
被上訴人任職上訴人期間，計取得「銀行內部控制基本
測驗」、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本
測驗」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、
「財產保險業務人員」、「信託業業務人員信託業務專
業測驗」、「投資型商品保險業務員」等七項專業證照
，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有所欠
缺。
關於上訴人指摘被上訴人「96年度 MRQ達成比率僅70％
，在業績方面沒有及格之表現」云云。經查，被上訴人
原先任職上訴人之芬園分行（位處彰化縣芬園鄉），於
96年12月間遭調往埔里分行（位處南投縣埔里鎮），分
屬不同之地理區域，衡情論理，被上訴人須重新建立人
脈關係，始能開拓新客戶，合先敘明。查被上訴人遭上
訴人調至埔里分行任職後，係擔任內勤工作，於上班時
間外出重新建立人脈之機會甚微，直至97年 3月始調派
外勤工作，而上訴人埔里分行97年 4月10日所作之主管
會議決議紀錄，距離被上訴人調派外勤工作僅一個多月
，即遽以其96年度 MRQ達成比率僅70％，而認定在業績
方面沒有及格之表現，如何令人甘服？況上訴人曾在97
年1月16日以中業企字第09707000654號函其所屬各單位
表示「自97年度起僅依業務計劃核配各營業單位MRQ 預
算點數，不再強制核配至個人」，然上訴人埔里分行經
理周健民，竟於98年7月1日到庭證稱「（問：貴行是否
有份公文載明，不能把 MRQ的點數強制分配給個別的員
工？）證人答：沒有強制規定，我不確定是否有這份公
文」等語，可見該證人明顯維護上訴人，實則，連續不
當之調職，才是被上訴人 MRQ點數欠佳之主要原因。再
者，參酌鈞院另案98年度勞訴字第16號民事判決，亦認
「況查，上訴人提出『員工工作規則』、『不適任人員
管理要點』中，均無所謂員工業績應符合『最低責任額
MR Q（Minimun Responsible Quotas）實施要點』，如
不符合即應列為不適任人員之規定，是上訴人以被上訴
人 MRQ成績欠佳而將之列為『需輔導人員』、『不適任
人員』此一作法，於法尚有不合，而非足取。退步言之
，縱認上開『最低責任額MRQ（Minimun Responsible
Quotas）實施要點』為上訴人工作規則之一部分，則本
件上訴人應舉證證明被上訴人符合勞基法第12條第 1項
第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終
止勞動契約，而非以同法第11條第 5款『勞工對於所擔
任之工作確不能勝任』為理由，預告終止勞動契約並發
給資遣費」。
關於被上訴人對於「經理所交付之任務，如行舍整修及
員工旅遊等等任務，未具有主動積極，負責之態度且有
怠慢拖延之情事，以致影響本單位管理效能」等語。查
上訴人埔里分行之經理周健民在97年 2月間將該分行97
年度之員工（含眷屬）旅遊事項交付被上訴人辦理，被
上訴人接獲工作指示後，即積極尋找三家旅行社比價辦
理，並詢問該分行員工之意見確定旅遊之日期排定為97
年5月17日及18 日二日，惟事後該分行經理周健民竟向
被上訴人表示伊太太在 5月17日及18日有事，是否能將
員工旅遊之日期延至 5月31日及6月1日？被上訴人向周
健民表示旅遊之日期既經分行同事作出決定，恐無法更
動云云；詎料，竟因此結怨於周健民。至於「行舍整修
」乙事，僅單純春節過後之大掃除工作，被上訴人在97
年2月28日即已指揮該分行全體員工完成清掃工作，並
未有任何拖延之情事，乃肇因前述結怨於周健民之事由
，方遭周健民狹怨報復，於97年 4月10日之主管會議作
出不利於被上訴人之決議。
關於上訴人於97年 5月29日之需輔導人員考核表所指摘
事由「該員於 2月27日星期三票據出庫時支票張數及金
額均不符，直至下午六點確定乙張 5,100元支票失落，
再請票據交換員開車將整疊票送到台中票據交換中心，
事後於2月29日才尋獲該張支票，造成本單位被罰鍰1,0
00元及櫃台區職員加班」等語。經查：被上訴人在上訴
人埔里分行係擔任內勤工作，工作項目之一即保管該分
行客戶所託收交換之遠期支票，該分行經理周健民於97
年2月底將被上訴人改調派外勤工作，故被上訴人在97
年2月27日須將前述託收交換遠期支票之業務移交予該
分行襄理林素珠。同日被上訴人將本身保管之客戶遠期
支票原本及票據明細移交予林素珠時，經林素珠及其他
同仁清點後竟短少面額 5,100元之支票乙紙，被上訴人
為利害關係人必須迴避，故無法參與當日之票據清點，
然當日被上訴人已將全部之票據交付林素珠保管。事後
，被上訴人請託林素珠是否再召集其他同仁清點票據，
以確定票據是否短少及洗刷本身之清白，經林素珠於同
年2月29日再度清點所保管之票據後，即發現二日前短
少之面額 5,100元支票，林素珠於當日並對被上訴人為
誠懇之道歉。以上事實，為周健民所明知，亦業經上訴
人埔里分行襄理林素珠於98年 7月30日言詞辯論期日到
庭證實。且如欲追究責任，亦應係參與點收票據之人員
有清點不正確之疏忽，絕非被上訴人失職。此外，被上
訴人如在97年 2月27日移交支票託收業務有失職之問題
，周健民理應在前述97年 4月10日之主管會議決議紀錄
即填註該事實，方符事理；然周健民反而在97年 5月29
日之考核表方填註該事實，周健民有無對被上訴人存有
歧見，已不難判斷，是其對被上訴人成見既深，則其於
98年7月1日言詞辯論期日對被上訴人所為不利之證言，
顯然無法採信。至於上訴人於同上考核表中指述「該員
於 4月28日星期一助理作業主管休假，當日適逢台區客
戶眾多未見主動疏導」、「該員在領導統御方面目前無
明顯改善，如分組競賽未能善盡主管督促及指導之責」
、「在本職學能上，未具有具體提升表現，對客戶服務
亦未見主動積極之作為」、「輔導期間，調任為助理業
務主管，專職拓展，未見拓展績效表現」等語，因未見
有何具體事實之指摘，被上訴人實無從答辯。
關於上訴人台中港分行分別於97年12月16日及98年 1月
19日之不適任人員考核表記載「該員於97年9月22日調
整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤
小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工
作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，其績效亦不彰
，顯無法勝任工作」、「該員於96年7月3日中人事字第
09607008364號函列為埔里分行『不適任人員』在案，9
7年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷
核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年
10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，
97年12月份再經本單位輔導考核（97年12月18日中人事
字第09707018387號函），其績效亦不彰，顯無法勝任
工作」等語，查被上訴人於97年 9月22日又遭上訴人從
埔里分行（位處南投縣埔里鎮）改調至台中港分行（位
處台中縣梧棲鎮），二處分行之地理位置南轅北轍，二
地之行車距離在國道6號未開通前約2小時之車程。換言
之，被上訴人原有之人脈關係全部被切斷，衡情論理，
被上訴人在人生地不熟之台中縣海線地區梧棲鎮如欲拓
展銀行業務，必須重新建立人脈始有可能。是被上訴人
初到上訴人台中港分行任職之期間，其 MRQ點數不佳理
所當然，然上訴人在原告到職台中港分行不到 4個月之
期間，即二度將被上訴人考評為「績效不彰」、「顯無
法勝任工作」等語，如何能令被上訴人甘服？次查，被
上訴人任職上訴人之年資共計19年又 6個月，18個年度
之考績有 7年為甲等，11年為優等，是以上開客觀事實
判斷，上訴人亦認被上訴人為表現良好之員工，何以在
上訴人銀行具體實施對資深員工裁員計劃之際，突然變
成不能勝任工作？誠殊難想像。
按勞基法第11條第 5款規定，所謂確不能勝任工作，非但指
能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或
違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不
能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身
心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可
以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬
之，最高法院著有92年台上字第 353號裁判要旨可資參照。
綜上所述，被上訴人等 3人在任職上訴人期間，皆取得多項
專業證照，依客觀之事實判斷，被上訴人等任職銀行之專業
能力並未有所欠缺，殆可認定。於被上訴人丙○○、丁○○
及甲○○等 3人遭上訴人非法解僱之前，其任職之年資分別
為19年 4個月、22年、19年6個月，在被上訴人等3人任職之
期間，上訴人逐年給予加薪、升等，此應為上訴人經長期評
估後所為之決定；若謂被上訴人等 3人在97年間竟突然變成
不能勝任工作云云，誠殊難想像。又勞動契約為一繼續性及
專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權
利義務關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，
亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適
用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社
會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既
有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍
，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用
是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚
有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。故勞工主
觀上確不能勝任所擔任工作，係指勞工主觀上「能為而不為
」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付
之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之。且縱
勞工客觀或主觀不能勝任工作之情形，雇主仍須於其使用勞
基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始
得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。然上訴人
將被上訴人等 3人列為「需輔導人員」後，迄今並未舉證究
竟對被上訴人等 3人實施何種輔導手段？亦缺乏實際統計資
料足憑以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，被上訴人等
3人之業績有無差異？有無改善？是其所謂被上訴人等3人「
不能勝任」工作，乃上訴人片面主觀上之認定，尚難認被上
訴人等三人主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解
僱最後手段性」，已屬不辯自明之理。末查，被上訴人等 3
人並非不能勝任工作，上訴人之所以將被上訴人 3人及其他
資深人員資遣，明顯係基於成本考量，而非被上訴人 3人不
能勝任工作，此由上揭工會回函可知。
(五)、按勞動基準法第11條第 5款規定所謂不能勝任工作，不僅指
勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作
者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反
勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度
台上字第 353號裁判意旨參），本件被上訴人不論在客觀上
及主觀上皆無不能勝任工作之情形，上訴人終止兩造間之勞
動契約，自不合法。
二、上訴人則略以：
(一)、按「勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第 5款規定，勞
工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞
動契約，所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成
工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠
誠履行勞務給付之義務亦屬之」、「勞基法第11條第 5款所
謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、
能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能
為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行
勞務給付之義務者亦屬之。」，最高法院84年度台上字第67
3 號、86年度台上字第82號判決分別可參。亦即勞基法第11
條第 5款所謂「勞工對於所擔任工作確不能勝任」，係指於
勞工能力不足，所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所
欲達成之客觀上合理經濟目的時，應允許雇主終止勞動契約
，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可歸責勞工之間
無必然關係。
(二)、關於被上訴人丙○○之部分：
查被上訴人丙○○於96年12月 1日調至上訴人草屯分行後擔
任助理作業主管職務，於管理能力方面，因平日與下屬缺乏
互動，未能上下一體，執行所負予之任務，致經管之業務績
效不彰；於人格特質部分，缺乏朝氣，積極性與企圖心不足
，缺乏一般金融從業人員具有之親和力特質，致工作能力與
事務處理未見成效；於績效總評方面，不符現階段上訴人公
司對主管人員之要求標準。由於全球性金融風暴之影響，上
訴人銀行已呈現虧損狀態，如果銀行主管能力不佳，業務拓
展之成效不彰，勢必嚴重影響銀行之永續經營，員工所提供
之勞務如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理
經濟目的時，顯然其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上
此次雷曼兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見，
而銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞雇關係
維持之必要性。今被上訴人至該上訴人草屯分行已逾 1年之
久，積極度與企圖心明顯不足，工作能力與事務處理未見成
效，顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，是其所提供之勞
務顯無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟
目的。另被上訴人非但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖
心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，
亦已構成不能勝任之情，故該單位主管於97年11月28日依據
台中商業銀行不適任人員管理要點（以下簡稱管理要點）之
規定，召開該單位之主管會議，一致通過將被上訴人列入「
需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報上訴人總行，
給與被上訴人接受 1週之輔導考核。嗣被上訴人仍無法改善
，工作態度日趨消極，缺乏朝氣，積極度與企圖心不足，考
核結果未改善，草屯分行單位主管乃於97年12月11日認定被
上訴人工作態度消極，考核結果未改善，將該考核表送交總
行，總行依程序將被上訴人列為「不適任人員」，並請 1週
內改善，單位再輔導1週，且請被上訴人於3日內提出申復，
嗣草屯分行於98年1月6日認被上訴人仍無具體改善，管理績
效依舊不彰，缺乏主管人員應具備之積極度與企圖心，將該
考核表再次送交上訴人，上訴人認確有不適任之情，故於98
年2月13日函知被上訴人，自同年2月24日起終止雙方僱傭關
係。
關於被上訴人缺乏積極度與企圖心，屬主觀上「能為而不為
」之情況，已構成不能勝任之情，其不適任之細節部分，業
經上訴人草屯分行單位主管經理賴永昌於98年6月3日言詞辯
論期日到院說明：「丙○○其所經手業務有落後情形，總行
會給分行各項區塊業務評比標準，而丙○○明顯較落後」、
「丙○○主要是在管理區塊和屬下互動不足，不能作有效的
上下一體發揮」、「在人格特質這個區塊，丙○○比較沈默
寡言，企圖心與積極性較不足，我們在金融業要求親和力，
這部分丙○○比較不足，因此其工作成效較不彰」、「我們
主管側重管理區塊，當然個人業務能力也是在考量當中…丙
○○連續三年考績甲等，一般而言…主管人員連續三年內沒
有優等，這點引起我的注意，我認為應該有問題，值得觀察
」、「主管側重領導，這部分丙○○較薄弱」，由此足證，
被上訴人丙○○確有不適任之原因甚明。
(三)、關於被上訴人丁○○之部分：
查被上訴人丁○○於95年 3月28日調至上訴人南台中分行後
擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不熟悉，事務處
理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負督導、教育職
責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，惟進步緩慢，
無法勝任主管工作，故該單位主管於97年10月23日依據管理
要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入
「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報總行即上訴
人，給與被上訴人接受 1個月之輔導考核。嗣被上訴人於輔
導考核期間，雖對於業績招募態度積極，然仍存在事務處理
不熟稔，覆核指正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教
育職責，亦無法抑制作業風險，考核結果未改善，南台中分
行單位主管乃於97年12月 8日認定被上訴人考核結果未改善
，將該考核表送交總行，總行依程序將被上訴人列為「不適
任人員」，並請1個月內改善，單位再輔導1週，且請原告於
3日內提出申復，嗣南台中分行於98年1月14日認被上訴人仍
無具體改善，將該考核表送交上訴人，上訴人認確有不適任
之情，乃於98年2月13日函知被上訴人，自同年2月24日起終
止雙方僱傭關係。
關於其不適任部分，經上訴人南台中分行單位主管經理洪良
財於98年7月1日言詞辯論期日到院說明：「我認為銀行行員
不是只有看證照，還要看對各方面事務的熟悉度」、「（問
：你認為丁○○的專業能力有無問題？）我跟被上訴人共事
過一段時間，我認為他不適合擔任主管職，他擔任一般行員
時間蠻短的，可能還需要時間觀察」、「我認為擔任主管職
必需具備複核的能力，不至於在業務上出現差錯，這方面丁
○○有些欠缺」、「（問：台中商銀不適任人員考核表內容
是否屬實？）那是我當時就我的觀察所作的陳述」，由此足
證，被上訴人確有不適任之原因甚明。
(四)、關於被上訴人甲○○之部分：
查被上訴人甲○○於97年 4月間擔任上訴人埔里分行助理作
業主管職務，因96年度 MRQ點數達成比率僅70％，業績無及
格表現，且擔任上訴人公司埔里分行助理作業主管期間，未
能有效引導作業區人員完成平日作業，未善盡指導之責，在
事務方面亦無工作效率，且未具主動積極、負責之態度，並
有怠慢拖延之情，以致影響單位管理效能，故該單位主管於
97年 4月10日依據管理要點之規定，召開該單位之主管會議
，一致通過將被上訴人列入「需輔導人員」，並製作需輔導
人員通報表通報總行即上訴人，總行給與被上訴人接受 1個
月之輔導考核。嗣被上訴人仍無法改善，上訴人埔里分行單
位主管於97年 5月29日提出具體事由認定被上訴人未改善，
由總行將被上訴人改派為非主管職務，被上訴人並於97年 9
月22日由埔里分行調至台中港分行擔任業務特勤小組職務，
繼續輔導觀察。台中港分行單位主管於97年12月份亦認定被
上訴人不適任之情並未改善，於再經過 1個月之輔導後，於
98年 1月19日再度舉出具體理由認定被上訴人無法勝任工作
，嗣由上訴人於98年2月13日函知被上訴人，於同年2月24日
終止雙方之僱傭關係。
關於被上訴人不適任部分，經上訴人埔里分行單位主管經理
周健民於98年7月1日言詞辯論期日到庭證稱：「（甲○○）
96年度 MRQ達成比率僅百分之70，業績方面無及格的表現，
我們 MRQ最低標準是百分之百，因為我們採取低標，對原告
甲○○之要求並無過份。於本單位擔任主管期間，未能有效
引導作業區人員，完成平日之作業，同仁常有抱怨，未盡指
導之責，在事務方面，亦無工作效率，…未具主動積極負責
之態度，且有怠慢、拖延之情，以致影響本單位管理效能」
、「…該員未主動協助同仁，以致同仁面對客戶抱怨，需單
獨解決」、「行舍整修，是97年度本單位重要處理事項，交
付被上訴人統籌負責，未有主動積極之表現，常有本人詢問
進度時，才告知其想法，後經本人交付其他同仁來完成該項
任務，在員工旅遊方面，亦同以上之表現」。另經上訴人當
時台中港分行單位主管經理洪炯騰亦於同上期日到院證稱：
「招募成績表，被上訴人甲○○當時達成率只有百分之十幾
，…被上訴人甲○○達成率顯然較低」等語，顯然被上訴人
被調至台中港分行後，被上訴人非但無法勝任該職，且缺乏
積極度與企圖心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不
為」之情況，亦已構成不能勝任之情。
(五)、綜上所述，被上訴人等除有客觀上業績始終無法突破，貢獻
度不佳等情外，復有主觀上工作態度日趨消極，缺乏朝氣，
積極度與企圖心不足之情，即員工主觀上「能為而不為」，
「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義
務，其等顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，故被上訴人
起訴主張確認僱傭關係存在為無理由等語，資為抗辯。
(六)、在本院補充陳述：近年銀行業面臨內外交相迫之窘境，於國
內，我國開放設立新銀行後，形成銀行業面臨強大之競爭，
於國際，因全球性金融風暴連動影響，形成許多銀行虧損，
甚至倒閉，而在內外交相迫下，上訴人已呈現虧損狀態，如
果上訴人再放任管理能力不佳之主管，或放任業務拓展成效
不彰或不能勝任工作之員工，影響所及，將是上訴人銀行能
否持續經營，全體銀行員工工作權益及客戶之財產權益能否
受到保障之關鍵，此外，銀行既為金融服務業，從業人員自
應時時保持親切和善，故「展現親和力」，亦是銀行行員必
備之工作能力，被上訴人丙○○無法達成經理交付之工作，
且管理績效不彰，欠缺銀行從業人員應有之親和力，已不能
勝任銀行行員之工作；被上訴人丁○○對事務處理不熟稔，
欠缺事務覆核指正能力及抑制作業風險之工作能力與意願，
已不能勝任銀行行員之工作；被上訴人甲○○因 MRQ業績不
及格，未能有效引導作業區人員完成平日作業、對於經理交
付任務怠慢拖延，經經理當面糾正仍未改善，輔導考核績效
不彰，業務拓展工作績效不彰，顯已不能勝任銀行行員之工
作。上訴人已嘗試多項輔導方式，且給予被上訴人長達 5個
月以上甚至 2年之改善期間，被上訴人仍不願改善，資遣被
上訴人實為最後不得已之手段，上訴人不得已依規定終止僱
傭契約。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，兩造分別
為聲明如下：
(一)、上訴人方面：原判決廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第
一審之訴駁回。
(二)、被上訴人方面：駁回上訴。
四、兩造就下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
(一)、被上訴人丙○○部份：
被上訴人自78年10月16日起受僱於上訴人，其任職17年期間
考績除94、95、96年 3年間為甲等外，餘均為優等。被上訴
人具備台中商專銀保科學歷。
上訴人於98年2月13日發函通知被上訴人自同年2月24日起終
止僱傭契約，被上訴人時任上訴人草屯分行助理作業主管、
總務主管之中級專員。
被上訴人遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬6728元。
(二)、被上訴人丁○○部份：
被上訴人自76年 2月23日起受僱於上訴人，其任職19年期間
考績除96年為乙等外，餘均為優等。被上訴人具備空中大學
商學系學歷。
上訴人於98年2月13日發函通知被上訴人自同年2月24日起終
止僱傭契約，被上訴人時任上訴人南台中分行副署人員、金
融專員、授信管理之中級專員。
被上訴人遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬8245元。
(三)、被上訴人甲○○部份：
被上訴人自78年 8月23日起受僱於上訴人，其任職18年期間
考績除79、84、85、86、94、95、96年 7年間為甲等外，餘
均為優等。被上訴人具備台中商專企管科學歷。
上訴人於98年2月13日發函通知被上訴人自同年2月24日起終
止僱傭契約，被上訴人時任上訴人台中港分行業務特勤小組
中級專員。
被上訴人遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬5211元。
(四)、上訴人自97年1月起迄98年3月止，共資遣或解僱資深（年資
15年以上）員工119人；自97年1月起迄98年 3月止，僱用新
進員工283人。
五、至於被上訴人主張其三人並無不能勝任工作情形，且在被上
訴人工作期間，上訴人還逐年給予加薪、升等，此應為上訴
人長期評估後所為之決定，若謂被上訴人等三人在97年間竟
突然變成不能勝任工作，殊難想像，上訴人將被上訴人等三
人列為「需輔導人員」，然未舉證證明究竟對被上訴人等三
人實施何種輔導手段，其認定被上訴人等三人不能勝工作，
為其片面主觀之認定，且難謂符合「解僱最後手段性」，上
訴人解僱被上訴人等三人顯係基於成本考量，非不能勝任工
作之故，其解僱不合法等語，則為上訴人否認，並以前詞抗
辯，是本件爭點為：(一)被上訴人丙○○等 3人是否有上訴人
銀行所稱勞動基準法第11條第1項第5款「不能勝任所擔任之
工作」之事實？(二)被上訴人丙○○等3人曾於98年2月24日各
自前往上開工作分行上班時，是否曾經遭到該分行員工拒絕
？(三)上訴人解僱被上訴人是否合法？經查：
(一)、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存
在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最
高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被上
訴人等 3人主張兩造間之僱傭契約關係存在一節，為上訴人
否認，被上訴人如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之
權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害
之危險，則被上訴人等提起本件確認之訴以排除此項危險，
與上開規定並無不合，揆諸上開規定及說明，被上訴人等 3
人對上訴人提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益
，合先敘明。
(二)、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞動基準法第11條第 5款定有明文。本條款
規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品
行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上
「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠
履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第68
8 號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨參照）。惟具
有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契
約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務
與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、
受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只
有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原
則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止
契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作
權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇
主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如
此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約
方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各
種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合
「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號
判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人非法終止兩造間
勞動契約等情，上訴人則抗辯被上訴人等 3人有前揭不能勝
任工作之事由，上訴人終止兩造間勞動契約為合法等語，揆
諸前開說明，上訴人自應就被上訴人等 3人確有不能勝任工
作之事實負舉證責任。經查：
(一)、被上訴人丙○○部分：
被上訴人丙○○自78年10月16日起至上訴人銀行任職，擔任
最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專
員、中級專員，最後在96年12月 1日遭上訴人調往草屯分行
擔任襄理職務，在任職上訴人銀行17年度期間（僅計列至96
年度）之考績中，除94、95、96年度之考績為甲等外，其餘
14年度之考績均為優等情，為兩造所不爭，再被上訴人丙○
○在任職上訴人銀行期間，合計取得「初階授信人員專業能
力測驗」、「人身保險業務員銷售外幣收付非投資型保險商
」、「投資型商品保險業務員」、「投信投顧相關法規（含
自律規範）乙科」、「人身保險業務人員」、「本行內部控
制基本測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「
財產保險業務人員」等八項專業證照，亦有其個人基本資料
在原審卷為佐（見原審卷第14頁），由此以觀，尚難認被上
訴人丙○○任職上訴人銀行期間在客觀上之專業能力有欠缺
之情形。
上訴人雖抗辯：被上訴人丙○○於96年12月 1日調至上訴人
草屯分行後擔任助理作業主管職務，於管理能力方面，因平
日與下屬缺乏互動，未能上下一體，執行所賦予之任務，致
經管之業務績效不彰；於人格特質部分，缺乏朝氣，積極性
與企圖心不足，缺乏一般金融從業人員具有之親和力特質，
致工作能力與事務處理未見成效；於績效總評方面，不符現
階段上訴人公司對主管人員之要求標準，被上訴人丙○○非
但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖心，更顯消極之不作
為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任之
情，雖列入接受 1週之輔導考核，仍無法改善，再列為「不
適任人員」，並請1週內改善，單位再輔導1週，仍無具體改
善云云，並聲請訊問證人即上訴人草屯分行單位主管經理賴
永昌為證。然查：
參酌被上訴人丙○○任職上訴人草屯分行之個人績效查詢表
可知（見原審卷第 178頁），被上訴人丙○○在97年上半年
之 MRQ績效點數為2327.63點，下半年（算至11月5日止）之
MRQ績效點數為1338.6 2點（見原審卷第179頁），再參上訴
人豐原分行25名行員於97年7月1日至97年1 2月31日MRQ點數
排序統計表中評比第1名之訴外人劉東旭在97年下半年之MRQ
點數為 1519.4點（見原審卷第180頁），足見被上訴人丙○
○於工作績效表現上要屬良好之員工甚明。再者，對於被上
訴人業務能力之表現，證人即上訴人草屯分行經理賴永昌在
原審院98年6月3日庭訊時亦證稱：「我認為丙○○個人能力
屬於中上，在14個員工裡面應該可以排列前5、6名」、「（
問：這個 MRQ點數，在銀行內屬於好或不好？在行員中排序
？）基本上是不錯的。可以排第幾，我印象中是排在前面。
」、「（問：請求提示個人績效查詢表，在97年7月1日到97
年12月31日，列印日期97年11月5日，此份是否為丙○○MRQ
點數？）應該是。此份績效應該也是在前段成績」、「個人
的業務能力來說，是不錯」各等語在卷（見原審卷第 164反
面、第 165頁），亦難謂被上訴人丙○○於客觀能力上有上
訴人所指稱「不能勝任工作」之情事。
再證人賴永昌雖在原審同日作證時亦證稱被上訴人丙○○在
管理區塊和屬下互動不足，不能作有效的上下一體發揮，較
沈默寡言，企圖心及積極性不足等不利於被上訴人丙○○之
證詞（見原審卷第 163頁反面），惟證人賴永昌既為上訴人
目前之在職員工，且由上訴人聲請在原審擔任證人，其心理
上自有相當之壓力，難期待證人為不利於上訴人之證述，該
部分證詞自難採。況依前述各情及證人賴永昌在前項有利於
被上訴人丙○○之證詞，已足以證明被上訴人丙○○在客觀
能力上並無上訴人所指稱「不能勝任工作」之情事，是賴永
昌證不利於被上訴人丙○○之證詞，並不影響本件對事實之
認定，併予明。
另依據上訴人所檢附97年11月28日之上訴人草屯分行主管會
議紀錄，亦記載「該員或曾努力學習，力圖改變，惟仍不符
現階段本行對主管人員之要求標準」等語，足證原告丙○○
主觀上亦無「能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事
。
末查，被上訴人丙○○係擔任草屯分行「助理作業主管」，
其上尚有作業主管、副理及經理等三位主管，被上訴人丙○
○擔任之職務並非其業務範圍之最高主管，若認因其下屬員
工績效不彰，被上訴人丙○○即應遭解僱，何以被上訴人之
作業主管、副理及經理三人卻無庸同負其責，顯不合常理。
再證人賴永昌所稱「區塊業務評比」、「和下屬互動不足」
之具體標準何在？證人賴永昌亦無法為詳細之說明，是縱使
如證人賴永昌在原審所證稱：被上訴人丙○○平日與下屬缺
乏互動，缺乏積極性與企圖心不足等情屬實（見原審卷第16
3 頁反面），然因上訴人並未具體指出因被上訴人丙○○上
開情形對公司業務之推展有何延滯或造成重大損害，難認上
訴人抗辯被上訴人丙○○有不能勝任工作之事實為真。況退
步言之，縱認上訴人抗辯被上訴人丙○○確有上述情形並已
影響上訴人銀行之業務推展及進行，上訴人銀行亦得先行安
排被上訴人丙○○擔任其他適合之職務，而非將在上訴人銀
行服務年資滿17年之被上訴人丙○○逕予解雇，作為其唯一
之選擇，上訴人既未能舉證證明其解僱係在使用其他手段後
不得不然之最後手段，自難認其解僱為適當。另上訴人雖抗
辯本件業經輔導無效等語，惟並未具體說明究竟對被上訴人
丙○○實施何種輔導手段？輔導之期間是否充裕足夠？亦缺
乏實際統計資料足憑，供本院比較其實施輔導之前後及輔導
期間，被上訴人之業績有無差異？有無改善？等情，本院審
酌證人賴永昌在原審證稱：「．．．我沒有安排丙○○去上
輔導課程，．．」等語（見原審卷第 165頁反面），益認上
訴人抗辯被上訴人丙○○「不能勝任」工作等語，核屬其片
面主觀上之認定，而非實施輔導後仍無法改善之結論，綜合
上述，上訴人主張被上訴人丙○○有不能勝任工作情形，自
難採信。上訴人於被上訴人丙○○並無不能勝任工作情形下
，以其主觀認定被上訴人丙○○有不能勝任工作情形，且以
未先以其他方式處理無效後再行解僱之方式，即逕行終止兩
造間之僱傭契約，自不合法。
(二)、被上訴人丁○○部分：
被上訴人丁○○自76年 2月23日起至上訴人銀行任職，擔任
最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專
員、中級專員，最後在95年 3月28日遭上訴人調往南台中分
行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行19年度期間（僅計
列至96年度）之考績中，除96年度之考績為乙等外，其餘18
年度之考績均為優等等情，為兩造所不爭執，參以被上訴人
丁○○任職上訴人期間，計取得「銀行內部控制基本測驗」
、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投資型商品保
險業務員」、「理財規劃人員專業能力測驗」、「人身保險
業務人員」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、
「財產保險業務人員」等七項專業證照，有其提出之專業證
照影本在原審卷足憑（見原審卷第 217-230頁），由此以觀
，被上訴人丁○○任職上訴人銀行期間客觀上之專業能力方
面，尚難認有所欠缺之情形。
上訴人雖抗辯：被上訴人丁○○於95年 3月28日調至上訴人
南台中分行後擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不
熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負
督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，
惟進步緩慢，無法勝任主管工作云云，並聲請訊問證人即上
訴人南台中分行單位主管經理洪良財為證。然查：
證人即上訴人南台中分行前任經理洪良財於98年7月1日在原
審證稱：「（問：你認為丁○○的專業能力有無問題？）我
跟被上訴人共事過一段時間，我認為他不適合擔任主管職」
、「（問：你只是認為丁○○可能無法擔任主管職而已？）
是。我認為擔任主管職必需具備複核的能力，不致於在業務
上出現差錯，這方面丁○○有些欠缺」等語在卷（見原審卷
第 250頁反面），足證被上訴人任職銀行之專業能力並未有
所欠缺，退步言之，縱認上訴人抗辯被上訴人丁○○欠缺主
管職之能力，上訴人亦可以將被上訴人丁○○調離主管職務
之方式安排其擔任適合之工作，亦不得因之遽謂被上訴人丁
○○有勞基法第11條第 5款所規定「勞工對於所擔任之工作
確不能勝任」情形。
再查，上訴人提出之97年12月 1日之台中商業銀行需輔導人
員考核表雖記載「該員於輔導考核期間，雖然對業績招募態
度積極，惟仍存在事務處理不熟稔，覆核指正能力不足等情
事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦無法抑制作業風險」
等語（見原審卷第97頁），惟參諸證人洪良財於98年7月1日
原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人請求提示被證三，台中
商銀須輔導人員考核表填報日期為97年12月 1日予證人閱覽
，並詢問：依其內容，證人是否也認為蔡譪華工作態度積極
？）證人答：應該算是積極。」等語在卷（見原審卷第 250
頁反面），足證被上訴人主觀上並無「能為而不為」、「可
以做而無意願作」之情形。
上訴人既未具體指出因被上訴人丁○○上開情形，對公司業
務之推展有何延滯或造成重大損害，基於同前說明（援用被
上訴人丙○○部分之說明），上訴人抗辯被上訴人丁○
○「不能勝任」工作，應屬上訴人片面主觀上之認定，不足
以認定被上訴人丁○○在主觀或客觀上有不能勝任工作情形
，及上訴人之解僱已符合「解僱最後手段性」原則，其解僱
自不合法。
(三)、被上訴人甲○○部分：
被上訴人甲○○自78年 8月23日起至上訴人銀行任職，擔任
最基層之助理員，歷經辦事員、業務員、初級專員、中級專
員、中級襄理，最後在97年 9月22日遭上訴人調往台中港分
行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行18年度期間（僅計
列至96年度）之考績，除79、84、85、86、94、95、96年度
之考績為甲等外，其餘11年度之考績均為優等之情（此為兩
造不爭執事項），復參以被上訴人甲○○任職上訴人期間，
計取得「銀行內部控制基本測驗」、「人身保險業務人員」
、「本行內部控制基本測驗」、「投信投顧相關法規（含自
律規範）乙科」、「財產保險業務人員」、「信託業業務人
員信託業務專業測驗」、「投資型商品保險業務員」等七項
專業證照，有其提出之專業證照影本在原審卷足憑（見原審
卷第 224-230頁），由此以觀，被上訴人甲○○任職上訴人
銀行期間客觀上之專業能力方面，尚難認有所欠缺之情形。
上訴人雖抗辯：被上訴人甲○○於97年 4月間擔任上訴人埔
里分行助理作業主管職務，因96年度 MRQ點數達成比率僅70
％，業績無及格表現，且擔任上訴人公司埔里分行助理作業
主管期間，未能有效引導作業區人員完成平日作業，未善盡
指導之責，在事務方面亦無工作效率，且未具主動積極、負
責之態度，並有怠慢拖延之情，以致影響單位管理效能云云
，並提出台中商業銀行需輔導人員通報表影本 1份在原審卷
為佐（見原審卷第 108頁），及聲請訊問證人即上訴人埔里
分行單位主管經理周健民為證。然查：
上訴人雖辯稱被上訴人甲○○96年度 MRQ達成比率僅70％，
在業績方面沒有及格之表現等語，惟查，被上訴人甲○○原
先任職上訴人之芬園分行（位處彰化縣芬園鄉），於96年12
月間遭調往埔里分行（位處南投縣埔里鎮），分屬不同之地
理區域，衡情論理，被上訴人甲○○須重新建立人脈關係，
始能開拓新客戶，且銀行行員間均有各項業務評比，彼此有
競爭關係，無不極力建立關係爭取客戶群，以提高業績，是
證人周健民、洪炯騰於98年7月1日在原審證稱：行員調職，
因銀行資源共享，個人人脈不會受影響等語（見原審卷 247
頁反面、第 250頁），自非可信。被上訴人甲○○遭上訴人
調至埔里分行任職後，係擔任內勤工作，於上班時間外出重
新建立人脈之機會甚微，直至97年 3月始調派外勤工作，而
上訴人埔里分行97年 4月10日所作之主管會議決議紀錄，距
離被上訴人甲○○調派外勤工作僅一個多月，即遽以其96年
度 MRQ達成比率僅70％，而認定在業績方面沒有及格之表現
，自屬有欠公允之處，況上訴人曾在97年 1月16日以中業企
字第 09707000654號函其所屬各單位表示「自97年度起僅依
業務計劃核配各營業單位 MRQ預算點數，不再強制核配至個
人」等語（見原審卷第 257頁），然證人周健民於98年7月1
日在原審證稱：「（問：貴行是否有份公文載明，不能把MR
Q 的點數強制分配給個別的員工？）證人答：沒有強制規定
，我不確定是否有這份公文」等語（見原審卷第 248頁），
可見證人周健民顯有迴護上訴人之情，實則本件上訴人將被
上訴人甲○○連續輾轉調職，應是被上訴人甲○○ MRQ點數
欠佳之主要原因，自不得因被上訴人甲○○上開點數欠佳即
謂其有不能勝任工作之情形。況依上訴人提出「員工工作規
則」、「不適任人員管理要點」中（見原審卷第81頁），並
無所謂員工業績應符合「最低責任額MRQ （Minimun Respon
sible Quotas）實施要點」，如不符合即應列為不適任人員
之規定，是上訴人以被上訴人 MRQ成績欠佳而將之列為「需
輔導人員」、「不適任人員」，於法亦有未合。退而言之，
縱認上開「最低責任額 MRQ（Minimun Responsible Quotas
）實施要點」為上訴人工作規則之一部分，上訴人仍應舉證
證明被上訴人甲○○有符合勞動基準法第12條第1項第4款違
反勞動契約或工作規則，且情節重大之事實，始得終止勞動
契約，而非以同法第11條第 5款「勞工對於所擔任之工作確
不能勝任」為由，終止兩造之勞動契約，並發給被上訴人甲
○○資遣費。故上訴人另以被上訴人甲○○上開 MRQ之評比
點數不佳，作為解雇資遣被上訴人甲○○之原因，亦屬不當
。
上訴人辯稱：上訴人經理所交付之任務，如行舍整修及員工
旅遊等等任務，未具有主動積極，負責之態度且有怠慢拖延
之情事，以致影響本單位管理效能云云。經查，被上訴人甲
○○主張：上訴人埔里分行之經理周健民在97年2 月間將該
分行97年度之員工（含眷屬）旅遊事項交付被上訴人辦理，
被上訴人接獲工作指示後，即積極尋找三家旅行社比價辦理
，並詢問該分行員工之意見確定旅遊之日期排定為97年 5月
17日及18日二日，惟事後該分行經理周健民竟向被上訴人表
示伊太太在 5月17日及18日有事，是否能將員工旅遊之日期
延至 5月31日及6月1日？被上訴人向周健民表示旅遊之日期
既經分行同事作出決定，恐無法更動等語，參諸證人周健民
於98年7月1日在原審證稱：「（問：被上訴人甲○○原先排
定的日期是否原先為97年 5月17、18日？）證人答：是」、
「（問：後來成行的日期改為 5月31日、6月1日？）證人答
：是」、「（問：你是否因為要求把日期改為5月31日、6月
1 日而糾正被上訴人甲○○，並把此事交給其他員工去辦？
）證人答：並非糾正，而係全行員工旅遊，須每人皆同意該
日期，至於將該工作交付他人辦理，係因辦事不力，非因改
變日期。我有要求被上訴人甲○○改日期。」、「（問：你
事後不同意原告甲○○原先排定的日期？）證人答：因為不
符合所有人都有空。」、「（問：被上訴人甲○○原先排定
的日期之前，有無詢問分行其他同仁？）證人答：應該有」
、「（問：既然原先同意被上訴人甲○○所排定的日期，是
因你個人因素，而改日期？）證人答：改日期之時，跟旅行
社尚未簽訂契約，所以變更日期是合理的，並未增加該員任
何事務困擾。」等語（見原審卷第 248頁正反面），可知被
上訴人甲○○接辦上開員工（含眷屬）旅遊事項均已事先徵
詢各員工（含眷屬）意願後始排定日期，嗣員工再予要求更
改日期，自不能歸責於被上訴人甲○○，而證人周健民所證
述內容，除更改旅遊日期較為明確（此事由亦難歸責被上訴
人甲○○，已見前述）之外，其餘證稱：伊將該工作交付他
人辦理，係因被上訴人甲○○「辦事不力」等語（見原審卷
第 248頁反面），則並未具體就被上訴人甲○○有何辦事不
力予以指陳，應認僅係其個人之評價，難以據為被上訴人甲
○○不利之證據。至於「行舍整修」乙事，業經證人周健民
於同上期日在原審證稱：「行舍整修，是97年度本單位重要
處理事項，交付被上訴人甲○○統籌負責，未有主動積極之
表現，常有本人詢問進度時，才告知其想法，後經本人交付
其他同仁來完成該項任務。在員工旅遊方面，亦同以上之表
現。」等語（見原審卷第 247頁），關於員工旅遊方面，尚
難歸責於被上訴人甲○○辦事不力，業見前述，關於行舍整
修內容如何，被上訴人甲○○如何表現不力等節，亦同未見
證人周健民提出具體事證說明之，自不可逕據其證詞採為被
上訴人甲○○不利之證據。
再按上訴人提出97年 5月29日需輔導人員考核表指摘事由係
記載：「該員於 2月27日星期三票據出庫時支票張數及金額
均不符，直至下午六點確定乙張 5,100元支票失落，再請票
據交換員開車將整疊票送到台中票據交換中心，事後於 2月
29日才尋獲該張支票，造成本單位被罰鍰 1,000元及櫃台區
職員加班」等語（見原審卷第 110頁），業為被上訴人甲○
○否認，並陳稱：伊在上訴人埔里分行係擔任內勤工作，工
作項目之一即保管該分行客戶所託收交換之遠期支票，該分
行經理周健民於97年 2月底將伊改調派外勤工作，故伊於97
年 2月27日須將前述託收交換遠期支票之業務移交予該分行
襄理林素珠，同日伊將本身保管之客戶遠期支票原本及票據
明細移交予林素珠時，經林素珠及其他同仁清點後竟短少面
額 5,100元之支票乙紙，伊為利害關係人必須迴避，故無法
參與當日之票據清點，然當日伊已將全部之票據交付林素珠
保管，事後，伊請託林素珠是否再召集其他同仁清點票據，
以確定票據是否短少及洗刷本身之清白，經林素珠於同年 2
月29日再度清點所保管之票據後，即發現二日前短少之面額
5,100 元支票，林素珠於當日並對被上訴人為誠懇之道歉等
語。經查，證人林素珠於98年 7月30日在原審證稱：「（問
：埔里分行保管客戶託收票據面額5100元支票，曾經發生清
點過程遺失，請陳述其過程？）證人答：我們在97年 3月24
日要移交時，清點票據時並未發現有短少情事。」、「（提
示被證四，97年 5月29日需輔導人員考核表，予證人閱覽，
並詢問：這部分的作業你有無參與？）證人答：我是97年 3
月24日才接手，這考核表是之前的作業，我並沒有參與。」
、「（問：前開考核表具體情形第一項內容，你是否知情？
）證人答：我當時只是在主管開會時作紀錄，當時實際發生
的情形我不清楚。」、「（提示周健民經理證人於98年7月1
日筆錄予證人閱覽，並詢問：，今日你所為之證述，為何與
周健民不同？）證人答：不是我提出的，我只是主管開會作
紀錄而已，考核表具體情形的第一項事由，不是我提出的。
」、「（問：據你所瞭解，甲○○在辦理票據託收業務期間
，有無發生壹張面額5100元支票遺失的情形？）證人答：我
只是聽說，金額多少我不清楚，日期插錯了，並未發生遺失
的情形，但後來有找到。」等語（見原審卷第 281頁反面、
第 282頁），可見被上訴人甲○○辦理上開移交支票事項，
應係參與點收票據之人員有清點不正確之疏忽，尚難謂被上
訴人甲○○有何失職情事，況被上訴人甲○○若於97年 2月
27日移交支票託收業務時有失職情形，周健民理應在前述97
年 4月10日之主管會議決議紀錄即填註該事實加以處理，方
符事理，然周健民未在前開97年 4月10日主管會議提及該事
並作成記錄，反於97年 5月29日之考核表填註該情形，且未
全面記載及反應當時之實際情況，自有可議之處。至於上訴
人於同上考核表中指述「該員於 4月28日星期一助理作業主
管休假，當日適逢台區客戶眾多未見主動疏導」、「該員在
領導統御方面目前無明顯改善，如分組競賽未能善盡主管督
促及指導之責」、「在本職學能上，未具有具體提升表現，
對客戶服務亦未見主動積極之作為」、「輔導期間，調任為
助理業務主管，專職拓展，未見拓展績效表現」等語，因未
見有何具體事實之指摘，同難據為不利於被上訴人之證據。
另上訴人銀行上訴人台中港分行分別於97年12月16日及98年
1月19日之不適任人員考核表記載「該員於97年9月22日調整
為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職
務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，
於97年11月份列為觀察輔導，其績效亦不彰，顯無法勝任工
作」、「該員於96年7月3日中人事字第 09607008364號函列
為埔里分行『不適任人員』在案，97年 9月22日調整為非主
管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職務，專
職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，於97年
11月份列為觀察輔導，97年12月份再經本單位輔導考核（97
年12月18日中人事字第 09707018387號函），其績效亦不彰
，顯無法勝任工作」等語（見原審卷第116、120頁）。惟查
，被上訴人於97年 9月22日又遭上訴人從埔里分行（位處南
投縣埔里鎮）改調至台中港分行（位處台中縣梧棲鎮），二
處分行之地理位置南轅北轍，二地之行車距離在國道六號未
開通前約二小時之車程。換言之，被上訴人原有之人脈關係
全部被切斷，衡情論理，被上訴人在人生地不熟之台中縣海
線地區梧棲鎮如欲拓展銀行業務，必須重新建立人脈始有可
能。是被上訴人初到上訴人台中港分行任職之期間，其 MRQ
點數不佳理所當然，基於同前理由（即(三)被上訴人甲○○部
分：所載），上訴人在被上訴人甲○○到職台中港分行
不到4個月之期間，即2度將被上訴人考評為「績效不彰」、
「顯無法勝任工作」等情，確有不公。尤其，審酌被上訴人
甲○○任職上訴人之年資共計19年又 6個月，18個年度之考
績有 7年為甲等，11年為優等等情，足認於上訴人評價中被
上訴人甲○○係表現良好之員工，何以在上訴人銀行具體實
施對資深員工裁員計劃之際，反突然變成不能勝任工作之員
工，自不合常理。
三、上訴人另抗辯因近年銀行業面臨內外交相迫之窘境，於國內
，我國開放設立新銀行後，形成銀行業面臨強大之競爭，於
國際，因全球性金融風暴連動影響，形成許多銀行虧損，甚
至倒閉，而在內外交相迫下，上訴人已呈現虧損狀態，如果
上訴人再放任管理能力不佳之主管，或放任業務拓展成效不
彰或不能勝任工作之員工，影響所及，將是上訴人銀行能否
持續經營，全體銀行員工工作權益及客戶之財產權益能否受
到保障之關鍵等語，縱認不虛，亦屬上訴人銀行應如何調整
其經營策略問題，若不得不精簡人事，以降低經營成本，亦
應符合勞動基準法之相關規定，或提供補償方式以協議方式
取得相關員工之同意後始為之，而難因之即認其不符合勞動
基準法相關規定之解僱為合法，是其上開抗辯，同無足取。
四、再被上訴人丙○○等3人主張渠等曾於98年2月24日各自前往
上開工作分行上班時，曾經遭到該分行員工拒絕等情，雖為
上訴人否認，惟查，被上訴人等 3人主張之上開事實，業據
其提出照片3張（即原證7、20、25，見原審卷第23、44、12
9頁）為證，被上訴人等3人既遭上訴人以各前函件終止勞動
契約，故上訴人拒絕被上訴人等 3人再前往其銀行上班，亦
與情理無違，足認被上訴人此部分主張為真。
五、綜上所述，上訴人所舉證據，既未能證明被上訴人等 3人有
不能勝任工作情形，已如前述，本院參諸上訴人自97年 1月
29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10
年以上之資深員工為139人，另自97年8月份起，陸續招募新
進員工約 100多人等情，有上訴人資遣員工統計表、台中商
業銀行總行98年6月19日中人事字第09807009550號函及所附
對外聘任人員名冊等件在原審卷為佐（見原審卷第 147-149
頁、第 231-234頁），上訴人對此亦不否認，堪信為真。按
勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲，或工
作25年以上，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，且
同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由前揭
上訴人以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招
募新進員工以觀，可知被上訴人等指稱：上訴人係以資遣資
深員工為手段，企圖規避退休金之給付等情，尚非虛妄，故
上訴人以被上訴人等 3人均不能勝任工作為由，片面終止兩
造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是
被上訴人等3人主張上訴人於98年2月13日發函通知被上訴人
，以被上訴人等3人均不能勝任工作為由，自98年2月24日起
終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契
約之效力等情，應堪採信。因之，上訴人終止兩造間之僱傭
契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，被上訴
人等 3人均請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予
准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義
務，仍得請求報酬，民法第 487條前段定有明文。債權人於
債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人
之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之
責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務
之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依
原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第
14 05號判決意旨參照）。本件被上訴人等3人係遭上訴人非
法解僱始離職，上訴人並拒絕被上訴人續服勞務，而被上訴
人等 3人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，
則於上訴人拒絕受領勞務後，被上訴人等 3人無補服勞務之
義務，且仍得請求上訴人給付原定報酬，而被上訴人丙○○
、丁○○及甲○○等 3人在遭上訴人非法解僱前，每月薪資
分別為56,728元、58,245元、55,211元，而上訴人例行在每
月 2日發放員工之薪資，此為兩造所不爭，堪信為真。是被
上訴人等3人請求上訴人應自98年 2月24日起，按月於每月2
日分別給付被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等 3人56,728
元、58,245元、55,211元，至上訴人同意被上訴人丙○○、
丁○○及甲○○等三人回復原職繼續執行職務之日止，亦有
理由，應予准許。
六、本件上訴人解僱被上訴人並不合法，既如前述，從而，被上
訴人等 3人請求確認兩造間之僱傭關存在，及上訴人應自98
年2月24日起，按月於每月2日分別給付被上訴人丙○○、丁
○○、甲○○等 3人56,728元、58,245元、55,211元，至上
訴人同意被上訴人丙○○、丁○○及甲○○等三人回復原職
繼續執行職務之日止，均有理由，應予准許。原審因而為上
訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及舉證，經審核
後認不影響本件判決之結果，不予一一論述，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上
訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法
第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
